ص: 2

ص: 3

ص: 4

النكاح مستحب في حد نفسه بالإجماع و الكتاب و السنة المستفيضة بل المتواترة (1) قال اللّه تعالى وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَ الصّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَ إِمائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَراءَ يُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّهُ واسِعٌ عَلِيمٌ، و في النبوي المروي بين الفريقين (النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني)، و عن الصادق عليه السّلام عن أمير المؤمنين عليه السّلام قال: «تزوجوا فإن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال: «من أحب أن يتبع سنتي فإن من سنتي التزويج».

و في النبوي صلّى اللّه عليه و آله: «ما بني بناء أحب إلى اللّه تعالى من التزويج»، و عن النبي صلّى اللّه عليه و آله: «مَن تزوج أحرز نصف دينه فليتق اللّه في النصف الآخر» بل يستفاد من جملة من الأخبار استحباب حب النساء (2)، ففي الخبر عن الصادق عليه السّلام: «من أخلاق الأنبياء حب النساء».

______________________________

(1) بل لا اختصاص لرجحانه بخصوص المسلمين لأن لكل قوم و ملة نكاح و سفاح و الأول ممدوح لديهم بخلاف الثاني فإنه مذموم.

و مع التزاحم بسائر المستحبات يقدم الأهم و مع عدم محتمل الأهمية يتخير.

(2) حب النساء تارة: بنحو الموضوعية المحضة.

و أخرى: بنحو الطريقية إلى الاستمتاع أو تكثير النسل أو لجهات أخرى و المتفاهم العرفي هو الثاني فيرجع هذا القسم من الأخبار إلى القسم الأول في الواقع.

ثمَّ إنه لو لم يكن إلا قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «حبّب إليّ من دنياكم ثلاث:

الطيب، و النساء، و قرة عيني الصلاة» (1)، لكفي في الفضل و الفضيلة، مع أن النساء للنُطَفِ البشرية كالأرض للبذور النباتية، و لكل منهما دخل عظيم و فضل

ص: 6

و في آخر عنه عليه السّلام: «ما أظن رجلا يزداد في هذا الأمر خيرا إلا ازداد حبا للنساء»، و المستفاد من الآية و بعض الأخبار أنّه موجب لسعة الرزق ففي خبر إسحاق بن عمار قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام الحديث الذي يرويه الناس حق إن رجلا أتى النبي صلّى اللّه عليه و آله فشكى إليه الحاجة فأمره بالتزويج حتى أمره ثلاث مرات، قال أبو عبد اللّه عليه السّلام نعم، هو حق ثمَّ قال: الرزق مع النساء و العيال».

قال تعالى فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ (5)، و الظاهر عدم اختصاص الاستحباب بالنكاح الدائم أو المنقطع بل المستحب أعم منهما و من التسري بالإماء (6).

و كالزيادة على الأربع (10)، و قد يكره كما إذا كان فعله موجبا للوقوع في مكروه.

و قد يكون مباحا كما إذا كان في تركه مصلحة معارضة لمصلحة فعله مساوية لها، و بالنسبة إلى المنكوحة أيضا ينقسم إلى الخمسة، فالواجب كمن يقع في الضرر لو لم يتزوجها، أو يبتلى بالزنا معها لو لا تزويجها، و المحرّم نكاح المحرّمات عينا أو جمعا، و المستحب المستجمع للصفات المحمودة في النساء، و المكروه النكاح المستجمع للأوصاف المذمومة في النساء و نكاح القابلة و المربية و نحوهما و المباح ما عدا ذلك.

بمعروف أو تسريح بإحسان» (13).

و منها: الوليمة (14) يوما أو يومين لا أزيد فإنه مكروه (15)، و دعاء المؤمنين (16)، و الأولى كونهم فقراء و لا بأس بالأغنياء (17)، خصوصا عشيرته و جيرانه و أهل حرفته (18)، و يستحب إجابتهم و أكلهم (19)،

______________________________

ركعتين و يحمد اللّه و يقول: اللهم أريد إلى آخر الدعاء». (1).

(13) كما في رواية عبد الرحمن بن أعين عن الصادق عليه السّلام (2).

(14) إجماعا و نصا (3)، يأتي في المتن التعرض له.

(15) لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله: «الوليمة في أول يوم حق و الثاني معروف و اليوم الثالث رياء و سمعة» (4)، و مثله ما عن أبي جعفر عليه السّلام (5).

(16) لأنهم أقرب إلى إجابة الدعاء و نزول البركات من السماء، و إن السيرة و المجاملة الحسنة تقتضي ذلك أيضا.

(17) لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله: «شر الطعام الوليمة يدعي الغنى و يترك المساكين» (6)، و منه يظهر ترجيح الفقراء و عدم كراهية الجمع بينهم و بين الأغنياء.

(18) لجريان السيرة عليه قديما و حديثا.

(19) أما استحباب الإجابة فلقول الصادق عليه السّلام: «من حق المؤمن على أخيه أربع خصال إذا دعا أن يجيبه» (7)، و أما قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «من دعى

ص: 10

و وقتها بعد العقد أو عند الزفاف ليلا أو نهارا (20)، و عن النبي صلّى اللّه عليه و آله: «لا وليمة إلا في خمس: في عرس أو خرس أو عذار أو وكار أو ركاز».

و العرس التزويج و الخرس النفاس و العذار الختان و الوكار شراء الدار و الركاز العود من مكة.

______________________________

إلى وليمة و لم يجب فقد عصى اللّه و رسوله» (1)، فيمكن حمله على ما إذا أوجب ترك الإجابة الشقاق و النفاق و سائر مساوى الأخلاق، و كذا قوله المبارك صلّى اللّه عليه و آله:

«من دعي إلى وليمة فليجب» (2)، الظاهر في الوجوب و لكن حملناه على الندب فيوافق ما هو المشهور بين المسلمين.

و أما استحباب الأكل فلأنه شعار الأخوة و المحبة بين الناس خصوصا في الأزمنة القديمة و لقول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «تكلّف لك أخوك و صنع ثمَّ تقول: إني صائم؟!! كل و صم يوما مكانه» (3)، و قريب منه قول الصادق عليه السّلام (4).

أقول: و يستحب ترك السرعة في الذهاب إلى الولائم و السرعة في الذهاب إلى المآتم لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله: «إذا دعيتم إلى العرسات فإبطوا فإنها تذكر الدنيا، و إذا دعيتم إلى الجنائز فأسرعوا فإنها تذكر الآخرة» (5).

(20) أما بعد العقد فلقول أبي الحسن الرضا عليه السّلام في خبر الوشاء: «إن من سنن المرسلين الإطعام عند التزويج» (6)، و أما عند الزفاف فلقول الصادق عليه السّلام في خبر السكوني: «زفّوا عرائسكم ليلا و أطعموا ضحى» (7)، و أما صحة كونها ليلا أو نهارا فلأنها خير محض يحسن كل ما أتى بها فيحمل

ص: 11

و منها: الخطبة أمام العقد (21) بما يشتمل على الحمد و الشهادتين و الصلاة على النبي صلّى اللّه عليه و آله و الأئمة عليهم السّلام و الوصية بالتقوى و الدعاء للزوجين، و الظاهر كفاية اشتمالها على الحمد و الصلاة على النبي صلّى اللّه عليه و آله، و لا يبعد استحبابها أمام الخطبة أيضا (22).

و منها: الاشهاد في الدائم و الإعلان به (23)، و لا يشترط في صحة

______________________________

قوله عليه السّلام: «أطعموا ضحى» على الأفضلية.

(21) لما يقدم و ما ذكره رحمة اللّه من كيفية الخطبة هو المعروف بين الفقهاء و ذكرها في المسالك.

(22) بكسر الخاء لأنها حمد و ثناء و صلاة و كل ذلك حسن على كل حال خصوصا في مثل هذه الأحوال.

(23) أما الأول فلقول أبي الحسن عليه السّلام: «التزويج الدائم لا يكون إلا بولي و شاهدين» (1)، و قول أبي جعفر عليه السّلام في خبر محمد بن مسلم: «إنما جعلت البينة في النكاح من أجل المواريث» (2).

و أما الإعلان فلقول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «أعلنوا هذا النكاح» (3)، و كان صلّى اللّه عليه و آله:

«يكره نكاح السر حتى يضرب بالدف» (4)، و يقال:

أتيناكم أتيناكم فحيونا نحييكم (5)

و الكل محمول على الندب إجماعا فلا وجه لاستفادة الوجوب منه كما

ص: 12

العقد عندنا.

و منها: إيقاع العقد ليلا (24).

و منها: إيقاعه في محاق الشهر و هما الليلتان أو الثلاث من آخر الشهر (29).

بأن لا تكون من زنا أو حيض أو شبهة أو ممن تنال الألسن آبائها أو أمهاتها أو مسّهم رق أو كفر أو فسق معروف و أن تكون سمراء عيناء عجزاء مربوعة طيبة الريح و رمة الكعب جميلة ذات شعر (33)، صالحة تعين زوجها على الدنيا و الآخرة عزيزة في أهلها ذليلة مع بعلها متبرجة مع زوجها حصانا مع غيره، فعن النبي صلّى اللّه عليه و آله: «إن خير نسائكم الولود الودود العفيفة العزيزة في أهلها الذليلة مع بعلها المتبرجة مع زوجها الحصان على غيره التي تسمع قوله و تطيع أمره و إذا خلا بها بذلت له ما يريد منها و لم تتبذل كتبذل الرجل.

______________________________

«إنما المرأة قلادة فانظر إلى ما تقلّده» (1)، و إطلاقها يشمل جميع ما ذكر في المتن.

(33) كل ذلك لجملة من الأخبار منها قول رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله في الصحيح:

«تزوجوا بكرا ولودا» (2)، و عنه صلّى اللّه عليه و آله أيضا: «إن خير نسائكم الولود الودود العفيفة العزيزة في أهلها الذليلة مع بعلها المتبرجة مع زوجها إلى آخر ما في المتن» (3)، و قال صلّى اللّه عليه و آله: «أنكحوا الأكفاء و انكحوا فيهم، و اختاروا لنطفكم» (4)، و عن علي عليه السّلام: «تزوجوا سمراء، عيناء، عجزاء، مربوعة» (5)، و كان النبي صلّى اللّه عليه و آله: «إذا أراد تزويج امرأة بعث من ينظر إليها و قال للمبعوثة: شمّي ليتها فإن طاب ليتها طاب عرفها، و انظري إلى كعبها فإن درم كعبها (كثر لحم كعبها) عظم

ص: 15

ثمَّ قال ألا أخبركم بشرار نسائكم الذليلة في أهلها العزيزة مع بعلها العقيم الحقود التي تتورع من قبيح المتبرجة إذا غاب عنها بعلها الحصان معه إذا حضر، لا تسمع قوله و لا تطيع أمره و إذا خلا بها بعلها تمنّت منه كما تمنع الصعبة عن ركوبها لا تقبل منه عذرا و لا تغفر له ذنبا»، و يكره اختيار العقيم و من تضمنته الخبر المذكور من ذات الصفات المذكورة التي يجمعها عدم كونها نجيبة و يكره الاقتصار على الجمال و الثروة (34).

______________________________

كعثبها» (1).

و عنه صلّى اللّه عليه و آله: «اطلبوا الخير عند حسان الوجوه» (2)، و عن الصادق عليه السّلام:

«المرأة الجميلة تقطع البلغم» (3)، و عنه عليه السّلام أيضا: «إذا أراد أحدكم أن يتزوج فليسأل عن شعرها كما يسأل عن وجهها فإن الشعر أحد الجمالين» (4)، و قال الصادق عليه السّلام: «ثلاثة للمؤمن فيها راحة: دار واسعة تواري عورته و سوء حاله من الناس و امرأة صالحة تعينه على أمر الدنيا و الآخرة و ابنة يخرجها إما بموت أو بتزويج» (5)

(34) لجملة من النصوص منها قول النبي صلّى اللّه عليه و آله في الصحيح: «من تزوج امرأة لمالها وكله اللّه إليه، و من تزوجها لجمالها رأى فيها ما يكره، و من تزوجها لدينها جمع اللّه له ذلك» (6)، و قال الصادق عليه السّلام في صحيح هشام بن الحكم: «إذا تزوج الرجل المرأة لجمالها أو لمالها وكّل إلى ذلك، و إذا تزوجها لدينها رزقه اللّه المال و الجمال» (7).

ص: 16

و يكره تزويج جملة أُخرى: منها: القابلة و ابنتها للمولود (35)، و منها:

تزويج ضرة كانت لأمه مع غير أبيه (36).

و منها: أن يتزوج أخت أخيه (37).

و منها: المتولدة من الزنا (38).

______________________________

(35) لخبر جابر بن يزيد عن أبي جعفر عليه السّلام: «في القابلة أ يحل للمولود ان ينكحها؟ فقال عليه السّلام: لا و لا ابنتها هي بعض أُمهاته» (1)، و في خبر أحمد بن محمد ابن أبي نصر البزنطي قال: «قلت للرضا عليه السّلام يتزوج الرجل المرأة التي قبّلته؟

فقال سبحان اللّه ما حرم اللّه عليه من ذلك» (2).

(36) لخبر زرارة قال: «سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول ما أحب للرجل المسلم أن يتزوج ضرة كانت لامه مع غير أبيه» (3).

(37) لخبر ابن عمار قال: «سألته عن الرجل يتزوج أخت أخيه؟ قال: ما أحب له ذلك» (4)، و لا بد و أن يحمل على ما في المتن بقرينة غيره مثل خبر يونس بن يعقوب قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن امرأة أرضعتني و أرضعت صبيا معي و لذلك الصبي أخ من أبيه و امه فيحل لي أن أتزوج ابنته؟ قال عليه السّلام: لا بأس» (5)، و قريب منه غيره.

(38) لشمول قوله صلّى اللّه عليه و آله: «المرأة الحسناء في المنبت السوء» (6) لها، و في صحيح زرارة قال: «سمعت أبا جعفر يقول: لا خير في ولد الزنا و لا في بشره و لا في شعره و لا في لحمه و لا في دمه و لا في شي ء منه عجزت عنه السفينة و قد

ص: 17

و منها: الزانية (39).

و منها: المجنونة، و منها: المرأة الحمقاء أو العجوزة (40)،

______________________________

حمل فيها الكلب و الخنزير» (1)، المحمولان على الكراهة بقرينة ما عن الصادق عليه السّلام في خبر عبد اللّه بن هلال: «في الرجل يتزوج ولد الزنا، قال عليه السّلام: لا بأس إنما يكره ذلك مخافة العار و إنما الولد للصلب و إنما المرأة وعاء» (2).

(39) لقول الصادق عليه السّلام في صحيح الحلبي: «لا تتزوج المرأة المعلنة بالزنا و لا يتزوج الرجل المعلن بالزنا إلا بعد أن تعرف منهما التوبة» (3)، و في صحيح زرارة (4): «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن قول اللّه عز و جل الزّانِي لا يَنْكِحُ إِلّا زانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً وَ الزّانِيَةُ لا يَنْكِحُها إِلّا زانٍ أَوْ مُشْرِكٌ؟ قال عليه السّلام: هن نساء مشهورات بالزنا و رجال مشهورون بالزنا قد شهروا بالزنا و عرفوا به و الناس اليوم بذلك المنزل فمن أقيم عليه حد الزنا أو شهر منهم بالزنا لم ينبغ لأحد أن يناكحه حتى يعرف منه توبة».

(40) لقولهم عليهم السّلام: «خير الجواري ما كان لك فيها هوى و كان لها عقل و أدب» (5)، الدال على اعتبار ذلك في الحرائر بالفحوى، و إطلاق قوله عليه السّلام:

«المرأة قلادة فانظر ما تقلّده» (6)، و كثرة ما ورد منهم في الترغيب إلى التزويج بالولود (7)، و في الحديث عن الصادق عليه السّلام: «ثلاثة يهر منّ البدن و ربما قتلن: أكل

ص: 18

و بالنسبة إلى الرجال يكره تزويج سيئ الخلق (41)، و المخنث، و الزنج (42)، و الأكراد، و الخزر، و الأعرابي (43)

______________________________

القديد الغاب، و دخول الحمام على البطنة، و نكاح العجائز» (1)، و من دعاء سيد الأنبياء صلّى اللّه عليه و آله: «اللهم إني أعوذ بك من زوجة تشيبني قبل أوان مشيبي و من بوار الأيّم» (2)، و نسب الجزء الأول من دعائه صلّى اللّه عليه و آله الى زبور داود عليه السّلام، و المراد من الجزء الثاني من دعائه صلّى اللّه عليه و آله ما إذا وصلت البنت أوان زواجها و لم تتزوج، و عن علي عليه السّلام: «إياكم و تزويج الحمقاء فإن صحبتها بلاء و ولدها ضياع» (3)، و قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «زوجوا الأحمق و لا تزوجوا الحمقاء فإن الأحمق قد ينجب و الحمقاء لا تنجب» (4).

(41) لخبر بشار الواسطي قال: «كتبت إلى أبي الحسن الرضا عليه السّلام: إن لي قرابة قد خطب إليّ و في خلقه سوء قال عليه السّلام: «لا تزوجه إن كان سيئ الخلق» (5).

(42) أما الأول فلخبر علي بن جعفر عن أخيه عليه السّلام قال: سألته أن زوج ابنتي غلام فيه لين و أبوه لا بأس به؟ قال: إذا لم يكن فاحشة فزوجه يعني الخنث» (6).

و أما الثاني فلقوله عليه السّلام: «إياكم و نكاح الزنج فإنه خلق مشوه» (7)، و غير ذلك من الأخبار.

(43) قال الصادق عليه السّلام في خبر الحداد: «لا تناكحوا الزنج و الخزر فإن لهم

ص: 19

و الفاسق، و شارب الخمر (44).

______________________________

أرحاما تدل على غير الوفاء» (1)، و في خبر أبي الربيع الشامي عن الصادق عليه السّلام:

«و لا تنكحوا من الأكراد أحدا- الحديث-» (2)، المحمول على البعض منهم، و عن أبي جعفر عليه السّلام في رواية الخزاز: «لا يتزوج الأعرابي بالمهاجرة فيخرجها من دار الهجرة إلى الأعراب» (3).

(44) لما في صحيح ابن أبي عمير عن الصادق عليه السّلام قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: شارب الخمر لا يزوج إذا خطب» (4)، و عنه عليه السّلام أيضا: «من زوج كريمته من شارب خمر فقد قطع رحمها» (5)، و غيرهما من الأخبار، و عن النبي صلّى اللّه عليه و آله:

«مَن زوج كريمته من فاسق نزل عليه كل يوم ألف لعنة» (6).

تنبيه: مقتضى العمومات من الكتاب و السنة- كما مر- صحة التزويج مع تحقق الكفوية الدينية خصوصا مثل قوله صلّى اللّه عليه و آله: «إذا جاءكم مَن ترضون خلقه و دينه فزوجوه إِلّا تَفْعَلُوهُ تَكُنْ فِتْنَةٌ فِي الْأَرْضِ وَ فَسادٌ كَبِيرٌ» (7).

و ما ورد عن الأئمة الهداة عليهم السّلام في كراهة التزويج مع أقوام خاصة و بيان بعض الحكم لها لعل ذلك كان في بدء الإسلام قبل شيوع معارفه و مكارم أخلاقه في الناس، و أما بعد التخلي عن تلك الرذائل النفسانية ببركة الإسلام

ص: 20

و منها: أمرها بالوضوء و الصلاة أو أمر من يأمرها بهما.

و منها: أمر من كان معها بالتأمين على دعائه و دعائها (46).

و منها: أن يضع يده على ناصيتها مستقبل القبلة و يقول: «اللهم بأمانتك أخذتها و بكلماتك استحللتها فإن قضيت لي منها ولدا فاجعله مباركا تقيا من شيعة آل محمد صلّى اللّه عليه و آله و لا تجعل للشيطان فيه شركا و لا نصيبا» (47) أو يقول: «اللهم على كتابك تزوجتها و في أمانتك أخذتها و بكلماتك استحللت فرجها فإن قضيت في رحمها شيئا فاجعله مسلما سويا و لا تجعله شرك شيطان» (48)، و يكره الدخول ليلة الأربعاء (49).

______________________________

(46) يمكن استفادة ذلك كله من صحيح أبي بصير قال: «سمعت رجلا يقول لأبي جعفر عليه السّلام إني رجل قد أسننت و قد تزوجت امرأة بكرا صغيرة و لم ادخل بها، و أنا أخاف إذا دخلت عليّ فرأتني أن تكرهني لخضابي و كبري، فقال أبو جعفر عليه السّلام: إذا دخلت فمرهم قبل أن تصل إليك أن تكون متوضئة ثمَّ أنت لا تصل إليها حتى توضأ و صل ركعتين ثمَّ مجد اللّه و صلي على محمد و آل محمد- إلى آخر ما في المتن» (1).

(47) كما في رواية أبي بصير عن الصادق عليه السّلام (2).

(48) لما ورد في رواية أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام (3)، فراجع و تأمل.

(49) لنحوستها خصوصا أربعاء آخر الشهر كما مر، فعن الصادق عن آبائه عليهم السّلام عن النبي صلّى اللّه عليه و آله: «أتاني جبرائيل فأمرني أن أقضي باليمين مع الشاهد و قال إن يوم الأربعاء يوم نحس مستمر» (4).

ص: 22

«اللهم بأمانتك أخذتها- إلى آخر الدعاء السابق-» (56) أو يقول «بسم اللّه الرّحمن الرّحيم الذي لا إله إلا هو بديع السموات و الأرض اللهم إن قضيت مني في هذه الليلة خليفة فلا تجعل للشيطان فيه شركا و لا نصيبا و لا حظا و اجعله مؤمنا مخلصا مصفي من الشيطان و رجزه جلّ ثناؤك» (57)، و أن يكون في مكان مستور (58).

و مستقبل القبلة، و مستدبرها و على ظهر الطريق، و الجماع و هو عريان، و عقيب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء و الجماع و هو مختضب، أو هي مختضبة، و على الامتلاء، و الجماع قائما، و تحت الشجرة المثمرة، و على سقوف البنيان، و في وجه الشمس إلا مع الستر، و يكره أن يجامع و عنده من ينظر إليه و لو الصبيّ غير المميّز، و أن ينظر إلى فرج الامرأة حال الجماع، و الكلام عند الجماع إلا بذكر اللّه تعالى، و أن يكون معه خاتم فيه ذكر اللّه، أو شي ء من القرآن.

و يستحب الجماع ليلة الاثنين، و الثلاثاء، و الخميس، و الجمعة، و يوم الخميس عند الزوال، و يوم الجمعة بعد العصر، و يستحب عند ميل الزوجة إليه (60).

و لا يدخل عليها أحد من الرجال (64).

.....

______________________________

النبي صلّى اللّه عليه و آله بعضهم هنا و بعضهم في مقامات اخرى و لنتبرك بذكر جملة منها إجمالا في المقام توسلا بسيد الأنبياء العظام.

الأول: أنه صلّى اللّه عليه و آله إذا رغب في نكاح امرأة وجب عليها القبول إن كانت خليّة و يحرم على غيره خطبتها، و إن كانت ذات زوج وجب على الزوج طلاقها لما ورد في قضية زيد (1).

الثاني: تجاوز الأربع بالعقد كما ورد ذلك في روايات متعددة (2).

الثالث: وقوع عقد النكاح بلفظ الهبة بلا فرق بين القبول منه صلّى اللّه عليه و آله بها أو الإيجاب منها كذلك فليس لها مهر المثل لفرض الهبة و هي صحيحة، و قال أبو جعفر عليه السّلام فيما رواه محمد بن قيس: «جائت امرأة من الأنصار إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله فدخلت عليه و هو في منزل حفصة و المرأة متلبسة ممشطة فدخلت على رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله فقالت يا رسول اللّه إن المرأة لا تخطب الزوج و أنا امرأة ايم لا زوج لي منذ دهر و لا لي ولد فهل لك من حاجة؟ فإن تك فقد وهبت نفسي لك إن قبلتني، فقال لها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: خيرا و دعا لها، ثمَّ قال: يا أخت الأنصار جزاكم اللّه عن رسول اللّه خيرا فقد نصرني رجالكم و رغبت فيّ نسائكم، فقالت لها حفصة: ما أقل حياءك و اجرأك و انهمك للرجال؟ فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: كفّي عنها يا حفصة فإنها خير منك رغبت في رسول اللّه فملتيها و عبتيها، ثمَّ قال للمرأة: انصر في رحمك اللّه فقد أوجب اللّه لك الجنة لرغبتك فيّ و تعريضك بمحبتي و سروري و سيأتيك أمري إن شاء اللّه، فأنزل اللّه عز و جل: و امرأة مؤمنة إلى آخر الآية (3)، فأحل اللّه عز و جل هبة المرأة نفسها لرسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و لا يحل ذلك لغيره» (4).

ص: 30

.....

______________________________

الرابع: تحقق الطلاق منه صلّى اللّه عليه و آله بتخييرهن بين اختيارهن للبقاء أو اختيارهن المفارقة لقوله تعالى يا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْواجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَياةَ الدُّنْيا وَ زِينَتَها فَتَعالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَ أُسَرِّحْكُنَّ سَراحاً جَمِيلًا وَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ الدّارَ الْآخِرَةَ فَإِنَّ اللّهَ أَعَدَّ لِلْمُحْسِناتِ مِنْكُنَّ أَجْراً عَظِيماً (1)، و السنة المستفيضة (2).

الخامس: تحريم زوجاته بعد رحلته صلّى اللّه عليه و آله لنص الآية الشريفة وَ ما كانَ لَكُمْ أَنْ تُؤْذُوا رَسُولَ اللّهِ وَ لا أَنْ تَنْكِحُوا أَزْواجَهُ مِنْ بَعْدِهِ أَبَداً إِنَّ ذلِكُمْ كانَ عِنْدَ اللّهِ عَظِيماً (3)، بلا فرق بين المدخول بها و غيرها و المطلقة و غيرها لظاهر إطلاق الآية المباركة.

السادس: وجوب التهجد في الليل للآية المباركة مِنَ اللَّيْلِ فَتَهَجَّدْ بِهِ نافِلَةً لَكَ (4)، فيشمل الوتر أيضا.

السابع: تحريم الصدقة الواجبة عليه صلّى اللّه عليه و آله لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «إنّا أهل بيت لا تحل لنا الصدقة» (5)، كما تقدم في كتاب الزكاة.

الثامن: خائنة الأعين و هي الإيماء إلى فعل خلاف ما يظهر و يشعر به الحال لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «ما كان لنبي أن تكون له خائنة الأعين» (6)

التاسع: الوصال في الصوم لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «إني لست كأحدكم إني أظل عند ربي فيطعمني و يسقيني» (7).

ص: 31

بل لا يبعد جواز النظر إلى سائر جسدها (76).

______________________________

المرأة أ ينظر إلى شعرها؟ فقال عليه السّلام: نعم إنما يريد أن يشتريها بأغلى الثمن» (1)، و عن علي عليه السّلام: «في رجل ينظر إلى محاسن امرأة يريد أن يتزوجها قال عليه السّلام: لا بأس إنما هو مستام فإن يقض أمر يكون» (2)، إلى غير ذلك من النصوص و الظاهر أن الحكم من الأمور العقلائية حين الزواج إن كان بلا تلذذ و كما يأتي لا أن يكون تعبدا شرعيا، و يشهد له التعليل في قوله عليه السّلام: «إنما يشتريها بأغلى الثمن» فإنه تعليل بالمرتكزات العقلائية، بل يمكن أن يكون في مقام التعيير للسائل يعني: أن هذا من الواضحات لا ينبغي أن يسئل عنه كما في مورد الاشتراء.

(76) لما مر من الإطلاق و التعليل في النصوص، و في الموثق عن الصادق عليه السّلام: «الرجل يريد أن يتزوج المرأة يجوز له أن ينظر إليها، قال عليه السّلام:

نعم و ترقّق له الثياب من سائر البدن لأنه يريد أن يشتريها بأغلى الثمن» (3).

و قال في الجواهر و نعم ما قال: «فلا محيص للفقيه الذي كشف اللّه تعالى عن بصيرته عن القول بجواز النظر إلى جميع جسدها بعد تعاضد تلك النصوص و كثرتها و فيها الصحيح و الموثق و غيرهما الدالة بأنواع الدلالات على ذلك».

أقول: ينبغي تنقيح الكلام بنحو الكلية، و هي أن النظر إلى جميع بدن المرأة غير عورتيها بلا تلذذ و ريبة إذا كان فيه غرض غير منهي عنه شرعا- كالعلاج مثلا، أو تشخيص الموضوع لدى الحاكم الشرعي بالنسبة إلى الدية، أو التمييز لأجل المحرمية أو المقام و غير ذلك- هل يجوز أو لا؟ دليل الأول انصراف الأدلة المانعة.

ص: 33

ما عدا عورتها (77)، و إن كان الأحوط خلافه (78)، و لا يشترط أن يكون ذلك بإذنها و رضاها (79).

نعم، يشترط أن لا يكون بقصد التلذذ و إن علم أنه يحصل بنظرها قهرا (80)، و يجوز تكرار النظر إذا لم يحصل الغرض و هو الاطلاع على حالها بالنظر الأول (81)، و يشترط أيضا أن لا يكون مسبوقا بحالها و أن يحتمل اختيارها و إلا فلا يجوز (82)، و لا فرق بين أن يكون قاصدا لتزويجها بالخصوص أو كان قاصدا لمطلق التزويج و كان بصدد تعيين الزوجة بهذا الاختبار (83) و إن كان الأحوط الاقتصار على الأول (84)، و أيضا لا فرق بين أن يمكن المعرفة بحالها بوجه آخر من توكيل امرأة تنظر إليها و تخبره أولا و إن كان الأحوط الاقتصار على الثاني (85).

______________________________

و دليل الثاني الجمود على ظواهر أدلة المنع.

(77) إجماعا من الفقهاء بل ضرورة من الفقه.

(78) خروجا عن مخالفة من خالف و إن كان لا دليل له على مخالفته بل يكون ممن كشف اللّه بصيرته كما مر عن صاحب الجواهر.

(79) للإطلاق و الاتفاق.

(80) للإجماع و انصراف الأدلة المجوزة عن الصورتين قطعا مع كثرة اهتمام الشارع بنفي التلذذ المحرّم.

(81) للإطلاق و التعليل و الأصل و الإجماع.

(82) للعمومات المانعة بعد الشك في شمول الأدلة المجوزة لها بل الظاهر عدم الشمول كما هو المعلوم من مذاق الشرع.

(83) لظهور الإطلاق الشامل للصورتين بلا محذور و مانع في البين.

(84) لاحتمال انصراف الأدلة إليه و لكنه ضعيف.

(85) أما عدم الفرق فلظهور الإطلاق الوارد في مقام البيان و التسهيل

ص: 34

و لا يبعد جواز نظر المرأة أيضا إلى الرجل الذي يريد تزويجها و لكن لا يترك الاحتياط بالترك (86)، و كذا يجوز إلى جارية يريد شرائها و إن كان بغير إذن سيدها (87)، و الظاهر اختصاص ذلك بالمشتري لنفسه فلا يشمل الوكيل و الولي و الفضولي (88). و أما في الزوجة فالمقطوع هو الاختصاص (89).

______________________________

و الامتنان مع إطلاق التعليل الذي يقتضي ذلك أيضا.

و أما الاحتياط فلاحتمال انصراف الأدلة إلى الثاني و لكنه ضعيف.

(86) اما عدم استبعاد الجواز فلدلالة التعليل الوارد في النصوص عليه بالملازمة فهو و إن ورد في رؤية المرأة فيدل على الجواز بالمطابقة، لكنه يدل على العكس بالالتزام كما هو شأن كل شراء أو مستام كما مر في الأخبار، و يشهد له قوله صلّى اللّه عليه و آله لرجل من أصحابه و قد خطب امرأة: «لو نظرت إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما» (1)، فيستفاد انه من صالح الطرفين.

و أما الاحتياط فلأن الحكم خلاف الأصل و المشهور، و الدليل قياس و الخبر ضعيف فالاحتياط واجب.

(87) أما الجواز فللإجماع و ما مر من إطلاق التعليل و ما عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في خبر أبي بصير: «الرجل يعترض الأمة ليشتريها، قال: لا بأس أن ينظر إلى محاسنها و يمسها ما لم ينظر إلى ما لا ينبغي النظر إليه» (2).

و أما التعميم بصورة غير إذن السيد أيضا فلإطلاق الشامل لها أيضا.

(88) للأصل و ظهور الأدلة في المشتري بعد عدم ما يصلح للتعميم.

(89) للأصل و ظهور الإجماع و كون التعميم خلاف مرتكزات المتشرعين

ص: 35

مع عدم التلذذ و الريبة- أي خوف الوقوع في الحرام (92)- و الأحوط الاقتصار على المقدار الذي جرت عادتهن على عدم ستره (93)، و قد يلحق بهم نساء أهل البوادي و القرى من الأعراب و غيرهم، و هو مشكل (94).

نعم، الظاهر عدم حرمة التردد في الأسواق و نحوها مع العلم بوقوع النظر عليهن و لا يجب غضّ البصر إذا لم يكن هناك خوف افتتان (95).

نعم، يكره كشف المسلمة بين يدي اليهودية و النصرانية بل مطلق الكافرة، فإنهن يصفن ذلك لأزواجهن (98)، و القول بالحرمة للآية حيث قال تعالى (أو نسائهن) فخص بالمسلمات، ضعيف (99) لاحتمال كون المراد من نسائهن الجواري و الخدم لهن من الحرائر.

و استثنى جماعة الوجه و الكفين فقالوا بالجواز فيهما (103) مع عدم الريبة و التلذذ،

______________________________

(103) هذه المسألة مورد الخلاف بينهم حتى أنه قد يتفق الخلاف من فقيه واحد يختار في أحكام الستر في الصلاة الجواز و في المقام المنع أو بالعكس، و هذا شأن الفروع الاجتهادية التي تختلف الأنظار فيها بل اجتهاد شخص واحد بحسب مراتب استكمالاته في الفقه أو مراتب توجهاته إلى منبع الإفاضة و العلوم غير المتناهية و البحث في المسألة من جهات:

الأُولى: في مقتضى الأصل الظاهر أن مقتضاه عدم الجواز مطلقا بعد التأمل في الأخبار ورد بعضها إلى بعض من المحرمات و المكروهات فراجع و تأمل نجد صدق ما قلناه، و كذا مقتضى مرتكزات المتشرعة من الرجال و النساء.

و ببالي أن بعض الفقهاء رحمه اللّه قال لبعض العوام من المتشرعة: إن الوجه مستثنى من حرمة النظر، قال ذلك الشخص: إن كمال المرأة و جمالها في وجهها إن قُبِل قُبِل ما سواه و إن رد رد ما سواه، فمقتضى الأصل- المستفاد من الإخبار و الارتكاز- عدم الجواز إلا مع الدليل على الجواز.

الثانية: إطلاق آيات الجلباب و الخمر و الغض (1)، و الكل ظاهر ظهورا عرفيا في غض البصر و عدم وقوعه على المرأة مطلقا فهي بجميع جسدها- حتى الوجه و الكفين- توجب إثارة الشهوة فلا بد للشرع من التحفظ بكل ما أمكنه من النهي و المنع.

و توهم عدم الإطلاق فيها باطل في الأحكام العامة الابتدائية في كل زمان و مكان، كما توهم اختصاص حرمة النظر بالفرج أبطل لندرة وقوعه غالبا من الأجانب بالنسبة إلى سائر الجسد فلا وجه لحمل تلك الإطلاقات من الكتاب

ص: 40

.....

______________________________

و السنة على خصوص الفرد النادر.

الثالثة: دعوى الإجماع على عدم جواز النظر إليهما عن جمع منهم صاحب كنز العرفان، و إنما نسب الجواز إلى الشيخ في التبيان و النهاية و هما غير موضوعات للاستدلال كما هو معلوم لكل من راجعهما.

الرابعة: المستفيضة من الأخبار المستفاد منها ذلك بالسنة شتى جمعنا جملة منها في كتاب الصلاة في الستر و الساتر (1)، فلا وجه للإعادة بالتكرار هنا.

الخامسة: ما ورد من الكتاب (2)، و السنة (3)، في بيان موارد الاستثناء فقط فيعلم منها أصالة الحرمة في النظر مطلقا إلا ما خرج بالدليل الصحيح و النص الصريح.

و يمكن تأييد ما ذكرناه بأمور:

منها: ملازمة النبي صلّى اللّه عليه و آله و الأئمة الهداة عليهم السّلام و التابعين لهم بالاجتناب عن ذلك نحو اجتنابهم عن سائر المحرمات.

و منها: أن أرباب سائر الأديان السماوية بل و غيرهم يعرفون المسلمين و المسلمات بهذه الخصيصة في الأعصار السابقة و يجعلون ذلك من شعار الإسلام.

و منها: الملازمة العرفية بين جواز النظر إلى الوجه و الكفين و ما يقع من الفتن و الفساد كما نرى ذلك بحيث لا يخفى ذلك على الناس فضلا عن رب العباد.

و منها: صحة التوبة بالنسبة إلى الناظرين و الناظرات إلى الوجه و الكفين فيعلم ذلك ان عده من المعصية كان مرتكزا في الأذهان.

و منها: قصور ما استدل به على الجواز عن الدلالة عليه كما يأتي و إن

ص: 41

.....

______________________________

ناقش العلماء في ذلك فإن شأنهم المناقشات في المسلّمات فضلا عن الأُمور الاجتهادية من الأحكام، و تقدم في كتاب الصلاة في الستر و الساتر ما يتعلق بالمقام فليراجع إليه.

و استدل للجواز تارة بالمرسل عن الصادق عليه السّلام: «قلت له: ما يحل للرجل أن يرى من المرأة إذا لم يكن محرما؟ قال: الوجه و الكفان و القدمان» (1).

و في رواية مسعدة بن زياد قال: «سمعت جعفرا عليه السّلام و قد سئل عما تظهر المرأة من زينتها، قال: الوجه و الكفين». (2).

و عن زرارة عن الصادق عليه السّلام أيضا: «في قول اللّه عز و جل: إلا ما ظهر منها قال: الزينة الظاهرة الكحل و الخاتم» (3)، بدعوى أنه بالملازمة يدل على الوجه و الكفين، و في رواية أبي بصير: «الخاتم و المسكة و هي القلب» ( (4)، إلى غير ذلك مما سيق هذا المساق.

و فيه مضافا إلى قصور اسناد جملة منها صحة أن يكون المراد من مثل هذه الأخبار عدم وجوب التحفظ عليهن لكونه موجبا للضيق و الحرج، و حكم الظهور الاتفاقي لا الإظهار العمدي الاختياري فإنه بعيد عن مذاق الشرع المجد على تحفظهن و الستر عليهن مهما امكنه ذلك بل ذلك بعيد عن مذاق المتشرعين و المتشرعات.

ثمَّ ان إظهار الوجه و الكفين.

تارة: يكون لأجل أن ينظر الأجانب إليهما.

و أُخرى: يكون اتفاقيا.

و ثالثة: يكون لبعض الأعراض الصحيحة غير الملازمة للحرمة، و لا يرضى أحد بأن يقول بالجواز في الأول، و كذا النظر تارة التفاتي و أُخرى اختياري عمدي إجمالي، و ثالثة تفصيلي تعمقي ليميز بين الخصوصيات

ص: 42

و قيل بالجواز فيهما مرة و لا يجوز تكرار النظر (104)، و الأحوط المنع مطلقا (105).

ما عدا العورة مع عدم تلذذ و ريبة (107)، و كذا نظرهن إليه (108).

و منها: مقام الضرورة (117) كما إذا توقف الاستنقاذ من الغرق أو الحرق أو نحوهما عليه أو على المس.

و منها: معارضة كل ما هو أهم (118)، في نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر أو اللمس.

و منها: مقام الشهادة تحملا أو أداء مع دعاء الضرورة (119)، و ليس منها ما عن العلامة من جواز النظر إلى الزانيين لتحمل الشهادة، فالأقوى عدم الجواز (120) و كذا ليس منها النظر إلى الفرج للشهادة على الولادة، أو الثدي للشهادة على الرضاع (121)، و إن لم يمكن إثباتها بالنساء، و إن استجوده الشهيد الثاني.

______________________________

(117) لعين ما مر في سابقة بلا فرق.

(118) للقاعدة المرتكزة في الأذهان من قديم الازمان المبتنية عليها جملة كثيرة من الفروع من تقديم الأهم على المهم عند الدوران و لا بد في تشخيص الأهم و المهم من الرجوع إلى فقهائنا الأنام إن لم يكن من الوضوح بحيث لا يخفى على العوام.

(119) لصيرورته حينئذ من موارد الضرورة فيشمل أدلة نفي الحرج و الضرر و ظهور الإجماع.

(120) للأصل و الإطلاق و عدم إحراز كون الموضوع مما لا بد و أن يعلن بأي وجه أمكن مع بناء الشرع فيه على الإخفاء مع ان العلامة رحمه اللّه رجع عنه في بعض كتبه، و ما ذكره في المسالك في وجه الجواز أشبه بالخطابة من الاستدلال فراجع حتى يتبين لك الحال.

(121) لما مر من الأصل و الإطلاق من غير ما يصلح للجواز فيرجع الحاكم في الخصومة لو كانت في البين إلى القواعد و الأصول أو بنحو آخر مما يصلح شرعا لرفعها.

ص: 46

و منها: القواعد من النساء اللاتي لا يرجون نكاحا (122) بالنسبة إلى ما هو المعتاد له من كشف بعض الشعر و الذراع و نحو ذلك (123) لا مثل الثدي و البطن و نحوهما مما يعتاد سترهن له (124).

و منها: غير المميّز من الصبي و الصبية فإنه يجوز النظر إليهما بل اللمس و لا يجب التستر منهما، بل الظاهر جواز النظر إليهما قبل البلوغ إذا لم يبلغا مبلغا يترتب على النظر منهما أو إليهما ثوران الشهوة (125).

______________________________

(122) للآية المباركة وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللّاتِي لا يَرْجُونَ نِكاحاً فَلَيْسَ عَلَيْهِنَّ جُناحٌ أَنْ يَضَعْنَ ثِيابَهُنَّ غَيْرَ مُتَبَرِّجاتٍ بِزِينَةٍ وَ أَنْ يَسْتَعْفِفْنَ خَيْرٌ لَهُنَّ وَ اللّهُ سَمِيعٌ عَلِيمٌ (1)، و النص و الإجماع و السيرة، ففي صحيح حريز عن الصادق عليه السّلام: «أنه قرأ يضعن من ثيابهن قال عليه السّلام: الجلباب و الخمار إذا كانت المرأة مسنة»(2)، و مثله غيره.

(123) لأنها المنساق من دليل الجواز و المتيقن من سيرة المتشرعة و إجماع الأصحاب، و ما ورد في الأخبار من الجلباب كصحيح محمد بن مسلم عن الصادق عليه السّلام: «ما الذي يصلح لهن أن يضعن من ثيابهن؟ قال: الجلباب» (3)، و قريب منه غيره محمول على الاستحباب.

(124) للأصل و إطلاق أدلة المنع من غير ما يصلح للخلاف.

(125) أما الأول فللإجماع بل الضرورة الفقهية و السيرة القطعية و إطلاق قوله تعالى أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلى عَوْراتِ النِّساءِ (4).

و أما اللمس فيمكن أن يستفاد من حكم التغسيل.

ص: 47

النظر إلى مالكته أو غيرها (129) كما لا يجوز للعنّين و المجبوب بلا إشكال (130)،

______________________________

نعم، هناك جملة من الروايات دالة على الجواز كصحيح إسحاق بن عمار:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام أ ينظر المملوك إلى شعر مولاته؟ قال عليه السّلام: نعم و إلى ساقها» (1)، و في صحيح معاوية بن عمار قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: المملوك يرى شعر مولاته و ساقها، قال: لا بأس» (2)، و عنه عليه السّلام أيضا: «لا بأس أن يرى المملوك الشعر و الساق»(3)، إلى غير ذلك من الأخبار فأسقطها عن الاعتبار لإعراض الأصحاب و عدم مناسبتها لمذاق الأئمة عليهم السّلام بل بمذاق الفقاهة فلا بد من حملها على ما أمكن من المحامل أو ردّها إلى أهلها.

(129) للإطلاق الشامل له أيضا، و أخبار خاصة (4)، و أما قوله تعالى أَوِ التّابِعِينَ غَيْرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ (5)، فقد فسره الصادق عليه السّلام في صحيح زرارة: «الأحمق الذي لا يأتي النساء» (6)، و هو غير الخصي لغة و عرفا.

و أما صحيح ابن بزيع قال: «سألت أبا الحسن الرضا عليه السّلام عن قناع الحرائر من الخصيان؟ فقال: كانوا يدخلون على بنات أبي الحسن عليه السّلام و لا يتقنعن. قلت فكانوا أحرارا؟ قال عليه السّلام: لا، قلت: فالأحرار يتقنع منهم؟ قال عليه السّلام: لا» (7)، فلابا من حمله أو رده إلى أهله.

(130) للإطلاق و ظهور الاتفاق.

ص: 49

بل و لا لكبير السن الذي هو شبه القواعد من النساء على الأحوط (131).

و إن كان الأحوط الترك في غير مقام الضرورة (136)، و يحرم عليها إسماع الصوت الذي فيه تهييج للسامع بتحسينه و ترقيقه، قال تعالى فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَيَطْمَعَ الَّذِي فِي قَلْبِهِ مَرَضٌ

بل الأحوط الترك (147).

أو من المحارم، فمع الشك يعمل بمقتضى العموم (153) لا من باب التمسك بالعموم في الشبهة المصداقية (154) بل لاستفادة شرطية الجواز بالمماثلة (155) أو المحرمية أو نحو ذلك، فليس التخصيص في المقام من قبيل التنويع (156) حتى يكون من موارد أصل البراءة، بل من قبيل

______________________________

الأنفس، و الأعراض و أموال الناس كالمقام انه لا وجه لجريان أصالة الإباحة و الحلية فيها، بل المرجع فيها مطلقا أصالة الحرمة إلا بوجود دليل على الترخيص و لو كان هو الأصل الموضوعي، ففي جميع موارد الشبهات البدوية أو غير المحصورة فمع وجود الاطمئنان المتعارف على الترخيص من أي سبب حصل أو الأصل الموضوعي عليه جاز الارتكاب، و في غيرهما لا يجوز رعاية لكثرة اهتمام الشرع بها.

و بعبارة أُخرى الأعراض و الأموال و النفوس كاللحوم التي أسّسوا فيها أصالة عدم التذكية إلا ما خرج بالدليل، و ما ذكرناه من المداليل السياقية و ليست من المداليل اللفظية حتى يمكن المناقشة فيها.

(153) إن أراد بذلك ما قلناه سلم عن الخدشة، و إن كانت العبارة قاصرة.

(154) بل لأجل إحراز مراد الشارع من كثرة اهتمامه بالموضوع على ما قلناه مع أنه يظهر منه رحمه اللّه صحة التمسك بالعموم في الشبهة المصداقية من بعض كلماته كما لا يخفى.

(155) هذا تبعيد للمسافة بل من باب كثرة أهمية الموضوع التي لا يرضى الشارع بالاقتحام فيه إلا بوجه معتبر.

(156) لا تخصيص و لا تنويع بل أصل الموضوع نحو موضوع محدود بعدم الاقتحام فيه إلا بدليل واضح و نجم لائح.

ص: 56

المقتضي و المانع (157).

و إذا شك في كونها زوجة أو لا فيجري- مضافا إلى ما ذكر من رجوعه إلى الشك في الشرط- أصالة عدم حدوث الزوجية، و كذا لو شك في المحرمية من باب الرضاع (158).

نعم، لو شك في كون المنظور إليه أو الناظر حيوانا أو إنسانا فالظاهر عدم وجوب الاحتياط لانصراف عموم وجوب الغض إلى خصوص الإنسان (159)، و إن كان الشك في كونه بالغا أو صبيا أو طفلا مميّزا أو غير مميّز ففي وجوب الاحتياط وجهان من العموم على الوجه الذي ذكرنا و من إمكان دعوى الانصراف (160)،

______________________________

(157) إن كان مراده بما ذكرناه و إلا فليس إلا من تطويل العبارة مع أن إطلاق اعتبار قاعدة المقتضي و المانع تخلّ النظام عند محققي الاعلام.

(158) كل مورد تجري فيه الأصول الموضوعية المعتبرة تترتب عليها آثارها لا محالة لفرض اعتبارها عند الكل، و قد أطال بعض رحمهم اللّه بما يكون قابلا للخدشة و لباب القول أن من الموضوعات لدى الشارع و في مذاق الشرع بل المتشرعة ما له أهمية كثيرة في حد ذاته، و من لوازمه التثبت التام في موارد شبهاته مطلقا و لا يحصل التثبت التام إلا بترك المشتبه و اختيار لا شبهة فيه، و يمكن أن يكون وجه الاحتياط في الشبهات غير المحصورة و الشبهات البدوية فيها التمسك بالعام في الشبهات الموضوعية، لأنه و إن لم يجز كما حرر في الأصول لكنه إذا أحرز أهمية الموضوع يكون هذا كقرينة محفوفة بالكلام توجب صحة التمسك بالعام.

(159) بل الظهور العرفي في ذلك كما لا يخفي على الناظر في الأدلة ورد بعضها إلى بعض، و لكن مع ذلك لا يوجب سقوط الاحتياط لبقاء التردد و بقاء

ص: 57

و الأظهر الأول.

الأجنبية من بعيد بحيث لا يمكنه تمييزها و تمييز أعضائها، أو لا يمكنه تمييز كونها رجلا أو امرأة، بل أو لا يمكنه تمييز كونها إنسانا أو حيوانا أو جمادا هل هو حرام أو لا؟ وجهان الأحوط الحرمة (166).

______________________________

(166) وجه الحرمة الإطلاق و الأصل الذي ذكرناه، و وجه الجواز دعوى الانصراف و الثاني بعيد فالأول متعين، و تقدم في مبحث التخلي من الماتن ما ينافي المقام فراجع.

ص: 59

.....

______________________________

قال عليه السّلام: لا بأس إذا رضيت. قلت: فأين قول اللّه عز و جل فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللّهُ قال عليه السّلام: هذا في طلب الولد، فاطلبوا الولد من حيث أمركم اللّه إن اللّه عز و جل يقول نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ» (1).

و منها رواية علي بن الحكم قال: «سمعت صفوان يقول: قلت للرضا عليه السّلام إن رجلا من مواليك أمرني أن أسألك عن مسألة فهابك و أستحيي منك أن يسألك عنها، قال عليه السّلام: ما هي؟ قال: الرجل يأتي امرأته في دبرها، قال:

نعم ذلك له، قلت: و أنت تفعل ذلك. قال عليه السّلام: إنا لا نفعل ذلك» (2)، إلى غير ذلك من الروايات.

و أما الأخير: فعن جمع منهم الشيخ و الحلي في السرائر الإجماع على الجواز هذا في أصل الجواز، و يشكل الاعتماد عليه لذهاب جمع من الفقهاء إلى الحرمة، مع احتمال أن يكون مدرك الإجماع الأخبار الموجودة لدينا.

و أما الكراهة فلأنها مقتضى الجمع بين ما مر من الأدلة و بين قول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله في رواية سدير: «محاش النساء على أمتي حرام» (3)، و قول الرضا عليه السّلام لابن خلاد: «أي شي ء يقولون في إتيان النساء في أعجازهن؟ قلت:

إنه بلغني أن أهل المدينة لا يرون به بأسا، فقال: إن اليهود كانت تقول إذا أتى الرجل المرأة من خلفها خرج ولده أحول، فأنزل اللّه عز و جل نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ. من خلف أو قدّام خلافا لليهود و لم يعن في أدبارهن» (4)، فإن الجمع الشائع في الفقه من أوله إلى آخره، في مثل هذه الأخبار هو الحمل على الكراهة كما هو المتعارف بين الفقهاء.

و أما الاستدلال بقوله تعالى نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ (5)، فذكر الحرث و تكراره في الآية الشريفة قرينة على أن المراد مورد الحرث و هو القبل فلا يستفاد منها حكم الدبر.

ص: 61

شديدة (2)، بل الأحوط تركه خصوصا مع عدم رضاها بذلك (3).

الغسل، و العدة، و استقرار المهر، و بطلان الصوم، و ثبوت حد الزنا إذا كانت أجنبية، و ثبوت مهر المثل إذا وطأها شبهة، و كون المناط فيه دخول الحشفة أو مقدارها، و في حرمة البنت و الأم (7) و غير ذلك من أحكام المصاهرة المعلّقة على الدخول.

نعم، في كفايته في حصول تحليل المطلقة ثلاثا إشكال (8) كما أن في كفاية الوطء في القبل فيه بدون الإنزال أيضا كذلك، لما ورد في الأخبار من اعتبار ذوق عسيلته و عسيلتها فيه، و كذا في كفايته في الوطء الواجب في أربعة أشهر، و كذا في كفاية في حصول الفئة و الرجوع في الإيلاء أيضا.

و الحرة المتمتّع بها (11) مع إذنها و إن كانت دائمة (12)، و مع اشتراط ذلك عليها في العقد. و في الدبر (13) و في حال الاضطرار (14) من ضرر أو نحوه (15) و في جوازه في الحرة المنكوحة بعقد الدوام في غير ما ذكر قولان، الأقوى ما هو المشهور من الجواز مع الكراهة (16)، بل يمكن أن

______________________________

(11) للإجماع، و يمكن أن يستدل بفحوى ما دل على عدم النفقة و القسم و الميراث لها مع أن الغالب فيها التمتّع دون طلب الولد.

(12) للإجماع، و لأن الحق لهما مضافا إلى قول أحدهما في صحيح ابن مسلم المتقدم: «فأما الحرة فإني أكره ذلك إلا أن يشترط عليها حين تزويجها» (1)، و في صحيحة الآخر عن أبي جعفر عليه السّلام: «إلا أن ترضى أو يشترط ذلك عليها» (2)، و عن النبي صلّى اللّه عليه و آله: «إنه نهى أن يعزل عن الحرة إلا بإذنها» (3)، إلى غير ذلك من الأخبار.

(13) لأن حكم العزل إنما هو في محل طلب الولد و الدبر بمعزل عنه مضافا إلى الإجماع.

(14) لأنه «ما من شي ء حرّمه اللّه تعالى إلا و قد أحلّه لمن اضطر إليه» (4)، و قد ارتكز في النفوس أن الضرورات تبيح المخطورات مضافا إلى الإجماع.

(15) لأنه لو تحقق ضرر بالعزل يحرم حينئذ سواء كان بالنسبة إلى الزوج أو الزوجة، و يمكن انقسام أحكام العزل بالأحكام الخمسة التكليفية.

(16) جمعا بين الأدلة فيدل على الجواز نصوص منها ما عن الصادق عليه السّلام في الصحيح: «سألته عن العزل؟ فقال: ذاك إلى الرجل يصرفه حيث شاء» (5)، و عنه عليه السّلام في الصحيح: «كان علي بن الحسين عليهما السّلام لا يرى

ص: 65

يقال: بعدمها أو أخفيتها في العجوزة، و العقيمة و السليطة، و البذية، و التي لا ترضع ولدها (17)،

______________________________

بالعزل بأسا.

يقرأ هذه الآية وَ إِذْ أَخَذَ رَبُّكَ مِنْ بَنِي آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّيَّتَهُمْ فكل شي ء أخذ اللّه منه الميثاق فهو خارج و إن كان على صخرة صماء» (1)، و عن أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح: «لا بأس بالعزل عن المرأة الحرة إن أحب صاحبها و إن كرهت، و ليس لها من الأمر شي ء» (2)، إلى غير ذلك من الأخبار الناصة في الجواز.

و استدل على الحرمة. تارة: بالإجماع.

و أخرى: بالنبويين: «نهى أن يعزل عن الحرة إلا بإذنها» (3)، و انه «الوأد الخفي» (4)، و بقول أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح: «أما الحرة فإني أكره ذلك» (5)، و بمفهوم بعض الروايات (6).

و ثالثة: بأنه تضييع للنسل.

و الكل مخدوش: اما الإجماع فلا وجه لادعائه مع هذا الخلاف، و أما النبويان فمحمولان على الكراهة على فرض اعتبار سندهما جمعا بينهما و بين ما مر من الأخبار.

و أما الصحيح فظهوره في الكراهة مما لا يخفى، و المفهوم محمول على الكراهة جمعا، و الثالث يصلح للعزل الكلي لا ما يقع في الجملة و لو لأجل غرض صحيح غير منهي عنه شرعا.

(17) لقول أبي الحسن عليه السّلام في خبر الجعفي: «لا بأس بالعزل في ستة وجوه: المرأة التي تيقّنت أنها لا تلد، و المسنة، و المرأة السليطة، و البذية، و المرأة

ص: 66

و الأقوى عدم وجوب دية النطفة عليه و إن قلنا بالحرمة (18) و قيل بوجوبها عليه للزوجة (19)- و هي عشرة دنانير- للخبر الوارد (20) فيمن أفزع رجلا عن عرسه فعزل عنها الماء من وجوب نصف خمس المائة- عشرة دنانير- عليه، لكنه في غير ما نحن فيه، و لا وجه للقياس عليه، مع أنه مع الفارق.

و أما عزل المرأة بمعنى: منعها من الإنزال في فرجها فالظاهر حرمته بدون رضا الزوج، فإنه مناف للتمكين الواجب عليها، بل يمكن وجوب دية النطفة عليها (21) هذا و لا فرق في جواز العزل بين الجماع الواجب

______________________________

التي لا ترضع ولدها و الأمة» (1)، و يحمل على عدم الكراهة أو نفيها، لبناء الكراهة على المسامحة، و يمكن القول بعدمها أو نفيها في كل مورد فيه غرض صحيح عقلائي شرعي لعدم استفادة الموضوعية من هذه الموارد بعد بناء الكراهة على التسامح.

(18) لما مر من النصوص الظاهرة في عدم الوجوب و يقتضيه الأصل بعد عدم الدليل و عليه جمع منهم المحقق و الشهيد الثانيين.

(19) نسب إلى جمع منهم العلامة في القواعد.

(20) نقله في الكافي عن كتاب طريف و يأتي التفصيل في محله إن شاء اللّه تعالى.

أما القياس فمعلوم، و أما كونه مع الفارق فلأن الحديث ورد في الأجنبي و المفروض في المقام أن العزل من صاحب النطفة و والدها فكيف يقاس أحدهما بالآخر.

(21) إن كان مدرك وجوب الدية ما مر من الحديث فهو قياس و مع الفارق و طريق الاحتياط التراضي.

ص: 67

و غيره حتى فيما يجب في كل أربعة أشهر (22).

و في كفاية الوطء في الدبر إشكال (27) كما مر و كذا في الإدخال بدون الإنزال لانصراف الخبر إلى الوطء المتعارف (28) و هو مع الإنزال، و الظاهر عدم توقف الوجوب على مطالبتها ذلك (29) و يجوز تركه مع رضاها، أو اشتراط ذلك حين العقد عليها (30) و مع عدم التمكن منه لعدم انتشار العضو، و مع خوف الضرر عليه، أو عليها، و مع غيبتها باختيارها، و مع

______________________________

يستثنى كل عذر كحبس و نحوه.

(27) لأصالة عدم أداء الحق بعد عدم صحة التمسك بالإطلاق لعدم كونه في مقام البيان من هذه الجهة، بل المنساق منه انما هو أداء حقها و حقها لا يحصل إلا بالوطئ في القبل.

(28) لو لم يكن الانصراف بدويا و لكنه ليس كذلك بل يصح دعوى الظهور لا الانصراف لأن المتفاهم العرفي انما هو أداء الحق و الوظيفة المتعارفة قال اللّه تعالى وَ لَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَ لِلرِّجالِ عَلَيْهِنَّ دَرَجَةٌ(1).

(29) لإطلاق الأدلة و استقباح المطالبة عند أهل العفة و الأصل في الحقوق مطلقا الفورية و المبادرة إلى الأداء ما لم يدل دليل معتبر على جواز التأخير.

و توهم أن أداء الحق يتوقف على مطالبة من له الحق لم يدل عليه دليل من عقل أو نقل.

(30) أما جواز الترك برضاها فالعمدة فيه ظهور إجماعهم و استدل عليه أيضا بأنه حقها، فلها تركها رأسا أو تأخيرها إلى وقت آخر فيجوز لها الرضاء بالترك أو التأخير.

و أما الاشتراط في ضمن العقد فإن كان من الحق القابل للإسقاط و النقل و الانتقال بالعوض و لم يكن منافيا لمقتضى العقد فيصح بلا إشكال، و إلا ففيه

ص: 69

نشوزها (31) و لا يجب أزيد من الإدخال و الإنزال، فلا بأس بترك سائر المقدمات من الاستمتاعات (32) و لا يجري الحكم في المملوكة غير المزوجة فيجوز ترك وطئها مطلقا (33).

بشهوة و الضم، و التفخيذ، فجائز في الجميع و لو في الرضيعة (4).

و هو الأحوط (6) و إن لم تخرج عن زوجيته (7) و قيل بخروجها عن الزوجية أيضا (8) بل الأحوط حرمتها عليه بمجرد الدخول و إن لم يفضها (9)، و لكن الأقوى بقاؤها على الزوجية و إن كانت مفضاة و عدم حرمتها عليه أيضا (10) خصوصا إذا كان جاهلا بالموضوع، أو الحكم، أو

______________________________

أبي جعفر عليه السّلام: في خبر بريد: «و إن أمسكها و لم يطلقها فلا شي ء عليه»(1)، و مثله قول الصادق عليه السّلام في صحيح حمران: «و إن أمسكها و لم يطلقها حتى تموت فلا شي ء عليه» (2).

و الأول: مردود بالانجبار و عمل من لا يعمل إلا بالقطعيات به.

و الثاني: بأنه مقيد بالإفضاء بقرينة الإجماع، و الأخير مبنى على ترجيحه على غيره للشهرة و نحوها و لكن يأتي ما فيه.

و الظاهر عدم الفرق في حرمة وطيه بين القبل و الدبر، و في حرمة باقي الاستمتاعات وجهان؟ من تبعيتها للزوجة فتزول و من أنها أعم فلا كما هو مقتضى الأصل.

(6) جمودا على خبر ابن يزيد- المتقدم- المشهور بين الأصحاب فتوى و عملا بل المدعى عليه الإجماع.

(7) للأصل و ما تقدم من خبري بريد بن معاوية و حمران.

(8) لخبر ابن يزيد الدال على التحريم المؤبد و هو ينافي بقائها، و في هذا التعليل ما لا يخفي لأنه أعم من زوال آثار الزوجية.

(9) نسب ذلك إلى جمع منهم الشيخين، لإطلاق خبر ابن يزيد و لكن قصوره من هذه الجهة غير منجبر فلا جابر حينئذ لضعف هذا الخبر في هذا الحكم المخالف لأصالتي العموم و البراءة.

(10) للأصل و الإطلاق و العموم، و ما تقدم من قول أبي جعفر عليه السّلام في خبر

ص: 74

صغيرا، أو مجنونا، أو كان بعد اندمال جرحها، أو طلّقها ثمَّ عقد عليها جديدا (11).

نعم، يجب عليه دية الإفضاء (12) و هي دية النفس، ففي الحرة نصف دية الرجل، و في الأمة أقل الأمرين من قيمتها و دية الحرة، و ظاهر المشهور ثبوت الدية مطلقا و إن أمسكها و لم يطلّقها (13) إلا أن مقتضى حسنة حمران و خبر بريد المثبتين لها عدم وجوبها عليه إذا لم يطلّقها (14)،

______________________________

بريد بن معاوية و بذلك يضعف الاعتماد على خبر ابن يزيد.

(11) كل ذلك اقتصارا في الحكم المخالف للأصل و العموم و الإطلاق على خصوص المتيقن من مورد الدليل على فرض اعتباره.

(12) يأتي التفصيل في كتاب الديات إن شاء اللّه تعالى فراجع.

(13) و هو مقتضى قاعدة السببية أيضا ما لم تسقط بعقد أو صلح أو نحوهما.

(14) لاقتضاء الإطلاق في قوله عليه السّلام: «لا شي ء عليه» الوارد فيهما بلا إشكال، ففي خبر بريد بن معاوية عن أبي جعفر عليه السّلام: «في رجل افتضّ جارية- يعني امرأته- فأفضاها، قال عليه السّلام: عليه الدية إن كان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين قال: و إن أمسكها و لم يطلّقها فلا شي ء عليه.

و إن كان دخل بها و لها تسع سنين فلا شي ء عليه إن شاء أمسك و إن شاء طلّق» (1).

و في صحيح حمران عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سئل عن رجل تزوج جارية بكرا لم تدرك فلما دخل بها افتضّها فأفضاها؟ فقال: إن كان دخل بها حين دخل بها و لها تسع سنين فلا شي ء عليه، و إن كانت لم تبلغ تسع سنين أو كان لها

ص: 75

و الأحوط ما ذكره المشهور (15) و يجب عليه أيضا نفقتها ما دامت حية (16) و إن طلقها (17) بل و إن تزوجت بعد الطلاق على الأحوط (18).

و الحيض، أو مسلكي الحيض و الغائط، أو اتحاد الجميع، و إن كان ظاهر المشهور الاختصاص بالأول (20).

بالدخول بها حتى في الزنا و إن كانت عالمة مطاوعة و كانت كبيرة (23) و كذا لا يلحق بالدخول الإفضاء بالإصبع (24) و نحوه فلا تحرم عليه مؤبدا، نعم تثبت فيه الدية (25).

بعد ذلك أيضا كونها حال الوطء بالغة أو لا لم تحرم أبدا و لو على القول بها، لعدم إحراز كونه قبل التسع و الأصل لا يثبت ذلك (30).

نعم، يجب عليه الدية و النفقة عليها ما دامت حية (31).

أمتين (5) و لا للعبد أن يجمع بين أزيد من حرّتين (6).

و على هذا فيجوز للحرّ (7) أن يجمع بين أربع حرائر، أو ثلاث و أمة، أو حرّتين و أمتين، و للعبد أن يجمع (8) بين أربع إماء، أو حرّة و أمتين أو

______________________________

«تزوج منهم ألفا فإنهن مستأجرات» (1)، و عنه عليه السّلام أيضا: «ما يحل من المتعة؟

قال عليه السّلام: كم شئت»(2)، و ما يظهر منه الخلاف كموثق عمار عن الصادق عليه السّلام:

«عن المتعة؟ فقال: هي أحد الأربع» (3)، محمول أو مطروح و يأتي التفصيل في محله.

(5) إجماعا و نصا قال الصادق عليه السّلام في الصحيح: «لا يصلح له أن يتزوج ثلاث إماء» (4)، المحمول على الحرمة بقرينة الإجماع.

(6) للنص و ظهور الاتفاق ففي صحيح ابن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام:

«عن العبد يتزوج أربع حرائر؟ قال عليه السّلام: لا و لكن يتزوج حرّتين و إن شاء أربع إماء» (5)، و عن أبي جعفر عليه السّلام في الموثق (6): «لا يجمع العبد المملوك من النساء أكثر من حرّتين» إلى غير ذلك من الروايات.

(7) الأقسام في الحر ثلاثة:

الأول: أن يجمع بين أربع حرائر.

الثاني: أن يجمع بين ثلاث حرائر و أمة.

الثالث: أن يجمع بين حرّتين و أمتين و الوجه في الجميع واضح لتحقق استكمال العدد فلا يجوز الزائد عليه حينئذ.

(8) أقسام الجواز بالنسبة إلى العبد ثلاثة أيضا:

الأول: أن يجمع بين أربع إماء يجوز لما تقدم من النص.

الثاني: حرّة و أمتين، لأن الحرّة بالنسبة إلى العبد كالأمتين.

ص: 82

حرّتين، و لا يجوز له أن يجمع بين أمتين و حرّتين (9) أو ثلاث حرائر، أو أربع حرائر، أو ثلاث إماء و حرّة (10) كما لا يجوز للحر أيضا أن يجمع بين ثلاث إماء و حرة.

و كذا بالنسبة إلى الأمة المبعّضة، إلا أن يقال إن الاخبار الدالة على أن الحر لا يزيد على أمتين و العبد لا يزيد على حرّتين منصرفة إلى الحر و العبد الخالصين (13)، و كذا في الأمة، فالمبعّض قسم ثالث خارج عن الأخبار فالمرجع عمومات الأدلة (14) على جواز التزويج، غاية الأمر عدم جواز الزيادة على الأربع فيجوز له نكاح أربع حرائر أو أربع إماء لكنه بعيد من حيث لزوم كونه أولى من الحر الخالص، و حينئذ فلا يبعد أن يقال إن المرجع الاستصحاب (15) و مقتضاه إجراء حكم العبد و الأمة عليهما و دعوى تغير الموضوع كما ترى (16)، فتحصّل أن الأولى الاحتياط الذي ذكرناه أو لا، و الأقوى (17) العمل بالاستصحاب و إجراء حكم العبيد و الإماء عليهما.

و يحتمل القرعة (20)،

______________________________

عن الصادق عليه السّلام في خبر عقبة بن خالد: «في مجوسي أسلم و له سبع نسوة و أسلمت معه كيف يصنع؟ قال عليه السّلام: يمسك أربعا و يطلّق ثلاثا» (1)، و ما ورد في تزويج خمسا بعقد واحد أو تزويج أختين كذلك مثل صحيح جميل عن الصادق عليه السّلام: «في رجل تزوج أختين في عقدة واحدة، قال عليه السّلام: يمسك أيّتهما شاء و يخلّى سبيل الآخر.

و قال في رجل تزوج خمسا في عقدة واحدة قال عليه السّلام: يخلّى سبيل أيّتهن شاء» (2)، و يشهد له أصالة بقاء التخيير قبل النكاح و المقام من صغريات الحكم المعلوم لا من القياس على ما هو المنصوص.

(20) لأنها شرّعت لإزالة التردد و الحيرة و المقام منها.

و أشكل عليه بوجوه:

الأول: أنه لا عموم في دليلها حتى يشمل المقام.

و فيه: أنها عند التردد و الحيرة من المرتكزات حتى في الأمم السابقة كما حكاها اللّه تعالى في قصة مريم وَ ما كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ وَ ما كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يَخْتَصِمُونَ (3)، و قصة يونس فَساهَمَ فَكانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ (4)، و قصة عبد اللّه والد نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله (5)، فنأخذ بها ما لم يردع عنها الشرع المبين فكيف بما إذا قرّرها بأخبار كثيرة مثل قوله عليه السّلام: «كل مجهول ففيه القرعة»(6)، و في الصحيح عن الصادق عليه السّلام: «في

ص: 85

و الأحوط أن يختار هو القرعة بينهن (21) و لو أعتقت أمة أو أمتان فإن

______________________________

رجل قال أول مملوك أملكه فهو حر، فورث سبعا جميعا، قال عليه السّلام: يقرع بينهم، و يعتق الذي خرج اسمه» (1).

و في صحيح محمد بن مسلم قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل يكون له المملوكون فيوصي بعتق ثلثهم؟ قال عليه السّلام: كان علي عليه السّلام يسهم بينهم» (2)، و غير ذلك من الأخبار مما هو كثير في الأبواب المتفرقة و يأتي بعضها في باب القضاء إن شاء اللّه تعالى.

الثاني: أن العام من الأخبار ضعيف السند و الخاص منها مختص بمورده.

و فيه: أنه لا أثر لضعف السند فيما يكون به الاستدلال و عليه المعتمد مع أن ما ورد في الموارد الخاصة ظاهر في أنه من باب تطبيق الكبرى المعلومة على الموارد لا من باب الخصوصية.

الثالث: أنها في مورد التعيين الواقعي و الجهل الظاهري لا الجهل المطلق حتى في الواقع.

و فيه: أنها في مقام رفع التردد و الحيرة عن الأمة و التسهيل عليهم و مقتضاه التعميم إلا أن يدل دليل على التخصيص و هو مفقود، و كون بعض مواردها في ظرف التعيين الواقعي لا يوجب التخصيص إذ المورد لا يخصص الحكم كما هو المعروف، و لكن باب الإشكال حتى في الواضحات مفتوح لأن الفكر مطلق و غير محدود.

نعم، لا بد في العمل بها في مورد أجمع الأصحاب على العمل بها فيه فهي كأنها جزء الدليل لإتمامه.

(21) لأنها حينئذ من مقدمات اختيار الطلاق و هو بيد من أخذ بالساق كما يأتي في كتاب الطلاق.

و فيه: أن نفس الطلاق بيده لا مقدمات اختياره و لعله لذلك احتاط رحمه اللّه.

ص: 86

اختارت الفسخ حيث إن العتق موجب لخيارها بين الفسخ و البقاء فهو (22) و إن اختارت البقاء يكون الزوج مخيرا (23) و الأحوط اختياره القرعة كما في الصورة الأولى.

بوجوب الصبر إلى انقضاء عدتها عملا بإطلاق جملة من الأخبار (28)، و الأقوى المشهور و الأخبار محمولة على الكراهة (29) هذا و لو كانت الخامسة أخت المطلقة فلا إشكال في جواز نكاحها قبل الخروج عن العدة البائنة، لورود النص فيه معللا بانقطاع العصمة (30) كما أنه لا ينبغي الإشكال إذا كانت العدة لغير الطلاق كالفسخ بعيب أو نحوه (31) و كذا إذا ماتت الرابعة (32) فلا يجب الصبر إلى أربعة أشهر و عشر، و النص الوارد

______________________________

(28) منها ما تقدم في صحيح زرارة و الموثق عن الكاظم عليه السّلام، و في خبر محمد بن قيس قال: «سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول: في رجل كانت تحته أربع نسوة فطلق واحدة ثمَّ نكح أخرى قبل أن تستكمل المطلقة العدة، قال: فليلحقها بأهلها حتى تستكمل المطلقة أجلها» (1).

(29) أو على الطلاق الرجعي جمعا بين الأخبار.

(30) إذا كان النص معللا بعلة فالمناط على عموم العلة في كل مورد جرت العلة فيه لا على خصوص مورد النص لأنه مناف لعموم التعليل إلا إذا قيل بأنه لا علية في البين أصلا و هو خلف الفرض فيجري الحكم في غير الأخت أيضا.

(31) للعمومات الدالة على الحلية و الإباحة من غير مخصص في البين إذ المخصص إنما ورد في خصوص الطلاق و المفروض انتفاؤه.

(32) لانتفاء الحكم بانتفاء الموضوع إذ لإطلاق حتى يلحظ عدتها.

نعم، لو علق الحكم على ذات العدة من حيث هي كما في التزويج في العدة نعم الحكم جميع العدد، و لكنه ليس كذلك بل هو مختص بالطلاق.

ص: 89

بوجوب الصبر (33) معارض بغيره (34) و محمول على الكراهة، و أما إذا كان الطلاق أو الفراق بالفسخ قبل الدخول فلا عدة حتى يجب الصبر أو لا يجب (35).

______________________________

(33) ففي موثق عمار قال: «سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يكون له أربع نسوة فتموت إحداهن، فهل يحل له أن يتزوج أخرى مكانها؟ قال عليه السّلام: لا حتى تأتي عليها أربعة أشهر و عشر، سئل فإن طلق واحدة هل يحل له أن يتزوج؟

قال عليه السّلام: لا حتى تأتي عليها عدة المطلقة» (1).

(34) ففي خبر علي بن جعفر عن أخيه عليه السّلام قال: «سألته عن رجل كانت له أربع نسوة فماتت إحداهن هل يصلح له أن يتزوج في عدتها أخرى قبل أن تنقضي عدة المتوفاة؟ قال عليه السّلام: إذا ماتت فليتزوج متى أحب» (2)، فيحمل الخبر الأول على ملاحظة الآداب العرفية.

(35) فينتفي الحكم بانتفاء الموضوع لا محالة، و في خبر ابن طريف عن الصادق عليه السّلام: «سئل عن رجل كن له ثلاث نسوة ثمَّ تزوج امرأة أخرى فلم يدخل بها، ثمَّ أراد ان يعتق أمة و يتزوجها؟ فقال: إن هو طلق التي لم يدخل بها فلا بأس أن يتزوج أخرى من يومه ذلك» (3).

ص: 90

.....

______________________________

أقسام خمسة:

الأول: ما هو مطلق في الحرمة الأبدية مطلقا كما عن الصادق عليه السّلام في خبر محمد بن مسلم: «الرجل يتزوج المرأة في عدتها، قال عليه السّلام: يفرق بينهما و لا تحل له أبدا» (1).

الثاني: ما هو مطلق في نفي الحرمة الأبدية مطلقا كخبر ابن جعفر عن أخيه عليه السّلام قال: «سألته عن امرأة تزوجت قبل أن تنقضي عدتها؟ قال عليه السّلام: يفرق بينها و بينه، و يكون خاطبا من الخطاب» (2).

الثالث: ما علّقت الحرمة الأبدية على الدخول و مع عدمه لا تحرم كذلك كقول الصادق عليه السّلام في صحيح الحلبي: «إن كان دخل بها فرق بينهما و لم تحل له أبدا، و أعتدت ما بقي عليها من الأول، و استقبلت عدة أخرى من الآخر ثلاثة قروء و إن لم يكن دخل بها فرّق بينهما و أعتدت بما بقي عليها من الأول و هو خاطب من الخطّاب» (3)، و نحوه غيره.

الرابع: ما فصّل بين صورتي العلم و الجهل فتحرم أبدا في الأول دون الثاني كصحيح ابن الحجاج (4)، عن أبي إبراهيم عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يتزوج المرأة في عدتها بجهالة، أ هي ممن لا تحل له أبدا؟ فقال عليه السّلام: لا، أما إذا كان بجهالة فليتزوجها بعد ما تنقضي عدتها، و قد يعذر الناس في الجهالة بما هو أعظم من ذلك، قلت بأي الجهالتين يعذر، بجهالة إن لم يعلم أن ذلك محرم عليه، أم بجهالة أنها في عدة؟ فقال عليه السّلام: إحدى الجهالتين أهون من الأخرى، الجهالة بأن اللّه تعالى حرّم ذلك عليه، و ذلك بأنه لا يقدر على الاحتياط معها، فقلت: فهو في الأخرى معذور؟ قال عليه السّلام: نعم، إذا انقضت عدتها فهو معذور في أن يتزوجها، فقلت: فإن كان أحدهما متعمدا و الآخر يجهل؟ فقال عليه السّلام: الذي تعمد لا يحل له أن يرجع إلى صاحبه أبدا».

الخامس: ما هو كالشرح لهذه الأخبار في الجملة كقول الصادق عليه السّلام في

ص: 92

بالحكم و الموضوع (4).

أو كان أحدهما عالما بهما (5) مطلقا سواء دخل بها أولا (6)، و كذا مع جهلهما بهما لكن بشرط الدخول بها (7)، و لا فرق في التزويج بين الدوام و المتعة (8) كما لا فرق في الدخول بين القبل و الدبر (9)، و لا يلحق

______________________________

صحيح الحلبي قال: «إذا تزوج الرجل المرأة في عدتها و دخل بها لم تحل له أبدا عالما كان أو جاهلا، و إن لم يدخل بها حلّت للجاهل و لم تحل للآخر» (1).

و مقتضى الصناعة المحاورية في الجمع بين المتعارضات أنه مع وجود المقيّد لا يؤخذ بالمطلقات و يسقط عن الاعتبار فلا وجه للأخذ بإطلاق القسمين الأولين و ينحصر التعارض بين الأقسام الثلاثة الباقية و القسم الأخير شارح و مبين لها فلا يبقى موضوع للمعارضة بعد ذلك.

(4) لأنه المنساق من النص و الفتوى و تنجز الأحكام بالعلم بالحكم و الموضوع خصوصا في مثل الحرمة الأبدية.

ثمَّ إن الأقسام كثيرة، علمهما بالحكم و الموضوع، علم أحدهما بهما دون الآخر، علم أحدهما بالحكم دون الموضوع، أو العكس، علمهما بالحكم دون الموضوع، أو العكس إلى غير ذلك من الأقسام و حكم الكل يظهر بعد التأمل.

(5) للإطلاق الشامل لذلك أيضا.

(6) لإطلاق ما دل على التحريم في صورة العلم الشامل لصورتي الدخول و عدمه.

(7) لما مر من التصريح به في النص.

(8) لإطلاق النص و الفتوى الشامل لهما.

(9) لأصالة المساواة بينهما إلا ما خرج بالدليل و لا دليل عليه في المقام.

ص: 93

بالعدة أيام استبراء الأمة (10) فلا يوجب التزويج فيها حرمة أبدية و لو مع العلم و الدخول، بل لا يبعد جواز تزويجها فيها و إن حرم الوطء قبل انقضائها، فإن المحرّم فيها هو الوطء دون سائر الاستمتاعات، و كذا لا يلحق بالتزويج الوطء بالملك أو التحليل فلو كانت مزوجة فمات زوجها أو طلّقها و إن كان لا يجوز لمالكها وطؤها و لا الاستمتاع بها في أيام عدتها و لا تحليلها للغير لكن لو وطأها أو حلّلها للغير فوطئها لم تحرم أبدا عليه أو على ذلك الغير و لو مع العلم بالحكم و الموضوع (11).

الأخبار التزويج الصحيح مع قطع النظر عن كونه في العدة إشكال (16) و الأحوط الإلحاق في التحريم الأبدي فيوجب الحرمة مع العلم مطلقا و مع الدخول في صورة الجهل.

و العقد صحيح (20) إلا في العدة الرجعية فإن التزويج فيها باطل لكونها بمنزلة الزوجة (21)، و إلا في الطلاق الثالث الذي يحتاج إلى المحلّل فإنه أيضا باطل بل حرام (22)، و لكن مع ذلك لا يوجب الحرمة الأبدية (23) و إلا في عدة الطلاق التاسع في الصورة التي تحرم أبدا (24)، و إلا في العدة لوطئه زوجة الغير شبهة لكن لا من حيث كونها في العدة بل لكونها ذات بعل (25)، و كذا في العدة لوطئه في العدة شبهة إذا حملت منه بناء على عدم تداخل العدتين (26)، فإن عدة وطء الشبهة حينئذ

______________________________

و الموجبات للفسخ كالرضاع و الكفر و غيرهما مما يوجب الانفساخ و المجوّزات له كالعيوب التي يأتي التعرض لها.

(20) لوجود المقتضي للصحة و فقد المانع عنها.

(21) لما هو المتسالم عليه من أن المطلقة الرجعية زوجة و يحتمل أن يكون هذا العقد رجوعا فترجع إلى الزوجية و يزول الطلاق رأسا.

(22) أما البطلان فبالضرورة الفقهية للكتاب المبين (1)، و سنّة سيد المرسلين (2)، و إجماع المسلمين.

و أما الحرمة فإن كان بقصد ترتب الأثر فلا ريب في أنه تشريع و محرّم من هذه الجهة، و إن كان بدونه فهو لغو لا موضوع للحرمة حينئذ.

(23) لأن ما لا أثر له أصلا كيف يوجب الحرمة الأبدية.

(24) لأنه لا أثر للعقد فيما هو محرّم أبدا.

(25) و العقد على ذات البعل باطل بالضرورة كالعقد على الأم و الأخت.

(26) فإن العقدة حينئذ عدة الواطئ لفرض حملها منه فيكون العقد باطلا و لكن لا توجب الحرمة الأبدية و أما بناء على تقديم عدة الغير أو تداخل

ص: 96

مقدمة على العدة السابقة (27) التي هي عدة الطلاق أو نحوه لمكان الحمل و بعد وضعه تأتي بتتمة العدة السابقة، فلا يجوز له تزويجها في هذه العدة- أعني عدة وطء الشبهة- و إن كانت لنفسه فلو تزوجها فيها عالما أو جاهلا بطل (28)، و لكن في إيجابه التحريم الأبدي إشكال (29).

خصوصا إذا أخبرت بالعدم (33)، و كذا إذا علم كونها في العدة سابقا و شك في بقائها إذا أخبرت بالانقضاء (34)، و أما مع عدم إخبارها بالانقضاء فمقتضى استصحاب بقائها عدم جواز تزويجها، و هل تحرم أبدا إذا تزوجها مع ذلك؟ الظاهر ذلك (35)، و إذا تزوجها باعتقاد خروجها عن العدة أو من غير التفات إليها ثمَّ أخبرت بأنها كانت في العدة فالظاهر قبول قولها و إجراء حكم التزويج في العدة فمع الدخول بها تحرم أبدا (36).

و لم يعلمها بعينها وجب عليه ترك تزويجهما و لو تزوج إحداهما بطل (38)، و لكن لا يوجب الحرمة الأبدية لعدم إحراز كون هذا التزويج في العدة (39).

نعم، لو تزوجهما معا حرمتا عليه في الظاهر عملا بالعلم الإجمالي.

.....

______________________________

ذات العدة الرجعية و منه يعلم ما في نسبة عدم الإلحاق إلى المشهور باعتبار قصر الحكم على ذات العدة» أقول: هو كلام حسن جدا.

و استدلوا عليه بالقطع بأولويته من النكاح في العدة الرجعية، و بقول الصادق عليه السّلام في الموثق: «التي تتزوج و لها زوج يفرّق بينهما، ثمَّ لا يتعاودان أبدا» (1).

و عن أبي جعفر عليه السّلام في الموثق: «إذا نعي الرجل إلى أهله أو أخبروها أنه قد طلّقها، فاعتدت و تزوجت فجاء زوجها الأول، فإن الأول أحق بها من هذا الأخير، دخل بها الأول أو لم يدخل بها. و ليس للآخر أن يتزوجها أبدا و لها المهر بما استحل من فرجها» (2)، و لا بد من تقييدها بصورة العلم لخبر أحمد بن محمد: «إن الرجل إذا تزوج امرأة و علم أن لها زوجا فرّق بينهما و لم تحل له أبدا» (3).

و أما صحيح ابن الحجاج قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة و لها زوج و هو لا يعلم، فطلّقها الأول أو مات عنها ثمَّ علم الأخير أ يراجعها؟

قال عليه السّلام: لا حتى تنقضي عدتها» (4)، فلا يستفاد منه دخول الزوج الثاني فالمراد من العدة عدة الزوج الأول من الطلاق أو الموت، فلا يدل على الحرمة الأبدية مع أن في صحيحه الآخر عنه عليه السّلام أيضا: «رجل تزوج امرأة ثمَّ استبان له بعد ما دخل بها أن لها زوجا غائبا فتركها ثمَّ إن الزوج قدم فطلّقها أو مات عنها، أ يتزوجها بعد هذا الذي كان تزوجها و لم يعلم أن لها زوجا؟ قال عليه السّلام: ما أحب له أن يتزوجها حتى تنكح زوجا غيره»(5)، و حمل في الوسائل الدخول فيه على مجرد الخلوة فالأقسام أربعة:

الأول: الدخول مع الجهل يوجب الحرمة.

الثاني: عدمه مع الجهل لا يوجبها إجماعا.

ص: 100

الدخول بها (42) من غير فرق بين كونها حرّة أو أمة مزوّجة و بين الدوام و المتعة في العقد السابق و اللاحق (43)، و أما تزويج أمة الغير بدون إذنه مع عدم كونها مزوّجة فلا يوجب الحرمة الأبدية و إن كان مع الدخول و العلم (44).

ستة أشهر أو أزيد إلى ما قبل الأقصى فهو ملحق بالثاني (47)، و إن مضى من الأول أقصى المدة و من الثاني أقل من ستة أشهر فليس ملحقا بواحد منهما (48)، و إن مضى من الأول ستة فما فوق و كذا من الثاني فهل يلحق بالأول أو الثاني أو يقرع؟ وجوه أو أقوال، و الأقوى لحوقه بالثاني (49) لجملة من الأخبار (50) و كذا إذا تزوجها الثاني بعد تمام العدة للأول و اشتبه حال الولد (51).

و عدة الطلاق أو الوفاة أو نحوهما (53) فهل تتداخل العدتان أو يجب التعدد؟ قولان، المشهور على الثاني (54) و هو الأحوط (55)، و إن كان الأول لا يخلو عن قوة حملا للأخبار الدالة على التعدد (56) على التقية

______________________________

و ثالثة: لا شبهة في البين بل زناء محض و الأخير لا عدة عليها لعدم الحرمة لماء الزاني و الأولتان لهما العدة، و عدة وطئ الشبهة تجمع مع عدة الطلاق بأقسامها و عدة الوفاة و نحوهما.

(53) كعدة الفسخ بالعيوب و ما يتعلق بالمتعة من الانقضاء و هبة المدة.

(54) و عن الشيخ في الخلاف دعوى الإجماع عليه.

(55) يأتي أنه المتعين.

(56) مجموع الأخبار ثلاثة أقسام:

الأول: ما يدل على التعدد و عدم التداخل و هي أخبار كثيرة منها صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام: «المرأة الحبلى يتوفى عنها زوجها، فتضع و تتزوج قبل أن تعتد أربعة أشهر و عشرا فقال: إن كان الذي تزوجها دخل بها فرّق بينهما، و لم تحل له أبدا، و أعتدت بما بقي عليها من عدة الأول و استقبلت عدة أخرى من الآخر ثلاثة قروء، و إن لم يكن دخل بها فرّق بينهما و أتمّت ما بقي من عدتها و هو خاطب من الخطاب»(1)، و نحوه غيره.

الثاني: ما يدل على اتحاد العدة و تداخل العدتين و هي أيضا كثيرة منها صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «في امرأة تزوجت قبل أن تنقضي عدتها، قال:

يفرّق بينهما و تعتد عدة واحدة منهما جميعا» (2).

الثالث: ما يدل على إثبات التداخل و نفي التعدد كخبر زرارة و يونس ..

أما الأول: عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن امرأة نعي إليها زوجها فاعتدت و تزوجت فجاء زوجها الأول ففارقها الآخر كم تعتد للثاني؟ قال عليه السّلام:

ص: 103

.....

______________________________

ثلاثة قروء و إنما يستبرئ رحمها بثلاثة قروء و تحل للناس كلهم.

قال زرارة: و ذلك أن أناسا قالوا: تعتد عدتين من كل واحد عدة، فأبى أبو جعفر عليه السّلام و قال: تعتد ثلاثة قروء و تحل للرجال» (1).

و الثاني: ورد «في امرأة نعي إليها زوجها فتزوجت ثمَّ قدم الزوج الأول فطلّقها، و طلّقها الآخر. قال: فقال إبراهيم النخعي: عليها أن تعتد عدتين فحملها زرارة إلى أبي جعفر عليه السّلام فقال: عليها عدة واحدة» (2).

و لا بد في شرح المقام من التكلم في جهات:

الأولى: هل يجري في المقام بحث التداخل و عدمه أو لا بل هو أجنبي عنه؟ الحق هو الأخير، لأن المستفاد مما ورد في العدة- كما يأتي في كتاب الطلاق- أنها إنما تكون لأجل استبراء الرحم بثلاثة قروء و مع الاستبراء لا موضوع للتعدد حتى يبحث عن التداخل و عدمه.

نعم، أولويّة التعدد له وجه كاف لأولويّة مطلق الاحتياط.

الثانية: هل يجري في المقام موضوع التقية أولا؟ الظاهر الثاني لأنه بعد أن حمل زرارة قول التعدد منهم إلى أبي جعفر عليه السّلام و صرّح بالتداخل، و أبي عليه السّلام إلا من الاتحاد فحينئذ كيف يحمل اخبار التعدد على التقية فأبطل عليه السّلام صدور اخبار التعدد للتقية في هذه المسألة خصوصا بالنسبة إلى رواه التعدد الذين هم من فضلاء أصحابهم.

الثالثة: يستفاد من كون التداخل في كل طبقة من الشاذ حتى أن الصدوق الذي نسب إليه التداخل في محل ذهب إلى التعدد في محل آخر، و شهرة التعدد فتوى و عملا كذلك و أن الهجر عن أخبار التداخل كان لأجل خلل فيها ظفروا عليها و خفي علينا، فالأخبار و إن كانت متعارضة بحسب الظاهر لكنها قسم واحد في الواقع بعد التأمل و هو اخبار التعدد فقط.

و لو لا ذلك فالجمع العرفي يقتضي الأخذ بأخبار التداخل و حمل أخبار

ص: 104

بشهادة خبر زرارة و خبر يونس (57)، و على التعدد يقدم ما تقدم سببه (58) إلا إذا كان إحدى العدتين بوضع الحمل فتقدم و إن كان سببها متأخرا لعدم إمكان التأخير حينئذ (59)، و لو كان المتقدمة عدة وطء الشبهة و المتأخرة عدة الطلاق الرجعي فهل يجوز الرجوع قبل مجي ء زمان عدته؟ و هل ترث الزوج إذا مات قبله في زمان عدة وطء الشبهة؟ وجهان، بل قولان لا يخلو الأول منها من قوة (60)، و لو كانت متأخرة عدة الطلاق البائن فهل يجوز تزويج المطلق لها في زمان عدة الوطي قبل مجي ء زمان عدة الطلاق؟

______________________________

التعدد على الاستحباب كما هو الجمع الشائع لدى الأصحاب.

(57) أما التقية فقد ظهر مما مر أنه لا وجه لها و أما الخبران فقد تقدم فراجع.

(58) للأصل و الإجماع و ظاهر الأدلة بلا فرق بين أنحاء العدد من عدة الوفاة و عدة وطئ الشبهة.

و احتمال تقديم عدة الوفاة على عدة الوطي بالشبهة أو الطلاق عليها كما في المسالك لم يظهر له وجه كما لا يخفي على من راجعها.

و مع التقارن فالظاهر التخيير، لعدم ترجيح في البين.

(59) مضافا إلى ظهور الإجماع.

(60) لفرض عدم تمامية عدتها بل عدم الشروع فيها بعد بحكم الشرع فهي بمنزلة الزوجة حينئذ، فيشملها إطلاق النصوص الكثيرة الدالة على صحة الرجوع ما دامت في العدة كصحيح ابن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام قال: «سألته عن رجل طلّق امرأته واحدة؟ قال عليه السّلام: هو أملك برجعتها ما لم تنقض العدة» (1)، و عنه أيضا عن أبي جعفر عليه السّلام: «هي امرأته ما لم تنقص العدة» (2)، إلى غير ذلك

ص: 105

وجهان، لا يبعد الجواز (61) بناء على أن الممنوع في عدة وطء الشبهة وطء الزوج لها لا سائر الاستمتاعات بها كما هو الأظهر، و لو قلنا بعدم جواز التزويج حينئذ للمطلق فيحتمل كونه موجبا للحرمة الأبدية أيضا لصدق التزويج في عدة الغير، لكنه بعيد (62) لانصراف أخبار التحريم المؤبد عن هذه الصورة، هذا و لو كانت العدتان لشخص واحد كما إذا طلّق زوجته بائنا ثمَّ وطأها شبهة في أثناء العدة فلا ينبغي الإشكال في التداخل (63)، و إن كان مقتضى إطلاق بعض العلماء (64) التعدد في هذه الصورة أيضا.

عالما (66)، و أما إذا كان بالتزويج ففي ثبوت المسمى أو مهر المثل قولان، أقواهما الثاني (67) و إذا كان التزويج مجردا عن الوطء فلا مهر أصلا (68).

______________________________

(66) الأقسام الأربعة:

الأول: كونهما مشتبهين.

الثاني: كونهما عالمين.

الثالث: كون المرأة مشبهة و الرجل عالما.

الرابع: عكس ذلك.

يثبت المهر في الأول و لا يثبت في الثاني لأنه «لا مهر لبغي» و العدة تدور على هذه الأقسام أيضا فتجب في الأول و لا تجب في الثاني، لأنه «لا حرمة لماء الزاني» و تجب في الثالث و الأخير، لاحترام الماء في الجملة و يأتي التفصيل في العدد، و ظاهر إطلاقهم عدم الفرق في ثبوت مهر المثل بالوطئ بالشبهة في موارد ثبوته بينما إذا كانت الموطوئة المشتبهة محرمة نسبا أو رضاعا أو لأجل المصاهرة أو أجنبية محضة.

(67) لفساد العقد فلا وجه للمسمى كما في جميع العقود المعاوضة التي يفسد العقد فيها حيث فيها عوض المثل و ما في بعض الأخبار من إطلاق أن عليه المهر بما استحل من فرجها يحمل على مهر المثل كخبر أبي بصير عن الصادق عليه السّلام: «فان كان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها» (1).

(68) للأصل و الإجماع و عدم الانتفاع منها بالدخول.

ثمَّ إن مقتضى الإطلاقات و أصالة المساواة أنه لا فرق الوطي الموجب لثبوت مهر المثل بين كونه في القبل أو الدبر كما أن مقتضى تخصيصهم مهر المثل بالوطئ عدم العوض في سائر الاستمتاعات و إن بلغت ما بلغت ما لم يبلغ الوطي في أحد المخرجين.

ص: 107

الأول منهما من قوة (71).

.....

______________________________

قولهم عليهم السّلام: «الحرام لا يحرم الحلال» (1)، و نصوص خاصة منها قول الصادق عليه السّلام في الصحيح: «أيما رجل فجر بامرأة ثمَّ بدا له أن يتزوجها حلالا قال عليه السّلام: أوّله سفاح و آخره نكاح، و مثله مثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها حراما ثمَّ اشتراها بعد فكانت له حلالا» (2)، و عنه عليه السّلام أيضا في الصحيح: «سألته عن رجل فجر بامرأة ثمَّ بدا له أن يتزوجها؟ فقال عليه السّلام: حلال أوّله سفاح و آخره نكاح أوّله حرام و آخره حلال» (3)، إلى غير ذلك من الروايات.

و أما موثق عمار عن الصادق عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يحل له أن يتزوج امرأة كان يفجر بها؟ قال عليه السّلام: إن آنس منها رشدا فنعم و إلا فليراودها على الحرام فإن تابعته فهي عليه حرام و إن أبت فليتزوجها» (4)، فلا بد من حمله على الكراهة قبل التوبة فلا وجه للحرمة كما عن جمع هذا بالنسبة إلى الزاني.

و أما بالنسبة إلى غيره فيدل عليه مضافا إلى الإطلاقات نصوص كثيرة أيضا منها ما عن علي بن رئاب «قال سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المرأة الفاجرة يتزوجها الرجل المسلم؟ قال عليه السّلام: نعم، و ما يمنعه؟! و لكن إذا فعل فليحصّن بابه مخافة الولد» (5).

و في خبر زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سئل عن رجل أعجبته امرأة فسأل عنها فإذا الثناء عليها في شي ء من الفجور؟ فقال عليه السّلام: لا بأس بأن يتزوجها و يحصّنها» (6)، إلى غير ذلك من الاخبار.

و أما الآية الكريمة الزّانِي لا يَنْكِحُ إِلّا زانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً وَ الزّانِيَةُ لا يَنْكِحُها إِلّا زانٍ أَوْ مُشْرِكٌ وَ حُرِّمَ ذلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ (7)، فليست في مقام بيان الحكم من هذه الجهة و إلا لكان مفادها جواز تزويج الزاني المسلم المشركة و جواز تزويج المشرك الزانية المسلمة و كل منهما غير جائز بالاتفاق، و لعل

ص: 110

أو ماء غيره (74) إن لم تكن حاملا، و أما الحامل فلا حاجة فيها إلى

______________________________

المراد بها مجرد الوطي و بيان مقام الاقتضاء في الجملة من قبيل قوله تعالى:

الْخَبِيثاتُ لِلْخَبِيثِينَ (1)، أو المشهورات بالزنا و المشهورين به كما في الحديث ففي صحيح زرارة قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن قول اللّه عز و جل:

الزّانِي لا يَنْكِحُ إِلّا زانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً وَ الزّانِيَةُ لا يَنْكِحُها إِلّا زانٍ أَوْ مُشْرِكٌ قال عليه السّلام: هن نساء مشهورات بالزنا و رجال مشهورون بالزنا، قد شهروا بالزنا و عرفوا به. و الناس اليوم بذلك المنزل، فمن أقيم عليه حد الزنا. أو شهر منهم بالزنا لم ينبغ لأحد أن يناكحه حتى يعرف منه توبة» (2)، و غيره من الأخبار.

(74) لما عن الصادق عليه السّلام في الموثق: «الرجل يفجر بالمرأة ثمَّ يبدو له في تزويجها هل يحل له ذلك؟ قال عليه السّلام: نعم، إذا هو اجتنبها حتى تنقضي عدتها باستبراء رحمها من ماء الفجور فله أن يتزوجها و إنما يجوز له أن يتزوجها بعد أن يقف على توبتها» (3).

و عن أبي جعفر الجواد عليه السّلام: «أنه سئل عن رجل نكح امرأة على زنا أ يحل له أن يتزوجها؟ فقال: يدعها حتى يستبرئها من نطفته و نطفة غيره إذ لا يؤمن منها أن تكون قد أحدثت مع غيره حدثا كما أحدثت معه ثمَّ يتزوج بها إن أراد، فإنما مثلها مثل نخلة أكل منها رجل حراما ثمَّ اشتراها فأكل منها حلالا» (4)، و لكن سياق الأخبار الدالة على جواز تزويج الزانية آب عن التقييد من الاستبراء، مع و هن الخبرين بالإعراض فما نسب إلى العلامة و الوسائل و الحدائق من الوجوب لا وجه له.

ص: 111

الاستبراء بل يجوز تزويجها و وطؤها بلا فصل (75).

نعم، الأحوط ترك تزويج المشهورة بالزنا إلا بعد ظهور توبتها، بل الأحوط ذلك بالنسبة إلى الزاني بها، و أحوط من ذلك ترك تزويج الزانية مطلقا إلا بعد توبتها (76)، و يظهر ذلك بدعائها إلى الفجور فإن أبت ظهر توبتها (77).

عليه و إن كان لا يخلو عن إشكال (83)، و لو كان الواطئ مكرها على الزنا فالظاهر لحوق الحكم، و إن كان لا يخلو عن إشكال أيضا (84).

عليه أمه أبدا و إن علت، و بنته و إن نزلت (92)، و أخته، من غير فرق بين كونهما كبيرين أو صغيرين، أو مختلفين (93) و لا تحرم على الموطوء أم الواطئ و بنته و أخته على الأقوى (94) و لو كان الموطوء خنثى حرمت أمها و بنتها على الواطئ لأنه إما لواط أو زنا و هو محرم- إذا كان سابقا- كما سيأتي (95).

و الأحوط حرمة المذكورات على الواطئ و إن كان ذلك بعد التزويج (96) خصوصا إذا طلقها و أراد تزويجها

______________________________

يعبث بالغلام قال عليه السّلام: إذا أوقب حرمت عليه بنته و أخته» (1)، و عنه عليه السّلام أيضا في الموثق: «في رجل لعب بغلام هل تحل له أمه؟ قال عليه السّلام: إن كان ثقب فلا» (2)، و إطلاق الإيقاب و الثقب يشمل بعض الحشفة أيضا كإطلاق الكلمات.

(92) إطلاق العلو و النزول مقتضى إطلاق النص و الفتوى و قد مر التنصيص بالأخت في النص.

(93) للإطلاق الشامل للجميع و ذكر الرجل فيما مر من الأخبار إنما هو من باب الغالب و الطريقية إلى تحقق عنوان الإيقاب و اللواط لا الموضوعية الخاصة حتى يخرج الصغير عن موضوع الحكم.

(94) للأصل و دعوى الإجماع.

(95) في الفصل الآتي (مسألة 28).

(96) لما عن الصادق عليه السّلام في مرسل ابن أبي عمير: «في رجل يأتي أخا امرأته فقال: إذا أوقبه فقد حرمت عليه المرأة» (3)، و لكنه خلاف المشهور بل ادعى الاتفاق على عدم الحرمة و حمل الحديث على ما إذا كانت المرأة امرأته في الحال دون زمان العمل مع أنه خلاف قولهم عليهم السّلام: «الحرام

ص: 115

جديدا (97) و الأم الرضاعية كالنسبية و كذلك الأخت و البنت (98)، و الظاهر عدم الفرق في الوطء بين أن يكون عن علم و عمد و اختيار أو مع الاشتباه كما إذا تخيّله امرأته أو كان مكرها أو كان المباشر للفعل هو المفعول (99)، و لو كان الموطوء ميتا ففي التحريم إشكال (100)، و لو شك في تحقق الإيقاب و عدمه بنى على العدم (101)، و لا تحرم من جهة هذا الفعل الشنيع غير الثلاثة المذكورة (102) فلا بأس بنكاح ولد الواطئ ابنة الموطوء أو أخته أو أمه، و إن كان الأولى الترك في ابنته (103).

______________________________

لا يحرم الحلال» (1).

(97) لشمول الإطلاقات لها حينئذ.

(98) لعموم دليل المنزلة ما لم يكن دليل على الخلاف و هو مفقود.

(99) كل ذلك لإطلاق الفتاوى و النصوص.

(100) من ظهور دليل الحرمة في الحي فيرجع إلى الأصل و من الجمود على الإطلاق فيحرم.

(101) للأصل كما في جميع الموارد التي يشك فيها في الدخول و عدمه.

(102) للأصل و الإجماع و قاعدة «لا يحرّم الحرام الحلال».

(103) لمرسل ابن سعد قال: «كنت عند أبي عبد اللّه عليه السّلام فقال له رجل: ما ترى في شابين كانا مصطحبين فولد لهذا غلام و للآخر جارية أ يتزوج ابن هذا ابنة هذا؟ فقال عليه السّلام: نعم سبحان اللّه لم لا يحل؟! فقال: انه كان صديقا له، قال: و إن كان فلا بأس، قال: فإنه كان يفعل به، قال: فاعرض بوجهه ثمَّ أجاب و هو متستر بذراعه فقال: إن كان الذي كان منه دون الإيقاب فلا بأس أن يتزوج، و إن كان قد أوقب فلا يحل له أن يتزوج» (2)، و لكن قصور سنده و عدم العامل به أسقطه عن الاعتبار

ص: 116

بالحرمة حرمت الزوجة عليه أبدا (7)، سواء دخل بها أو لا (8)، و إن كان مع الجهل بها لم تحرم عليه على الأقوى (9) دخل بها أو لم يدخل (10)،

______________________________

يتزوج و لا يزوّج فإن فعل فنكاحه باطل» (1)، و عنه عليه السّلام أيضا في صحيح عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه: «إن رجلا من الأنصار تزوّج و هو محرم فأبطل رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله نكاحه» (2)، إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة.

(7) إجماعا و نصوصا منها قول الصادق عليه السّلام في خبر زرارة: «المحرم إذا تزوج و هو يعلم أنه حرام عليه لم تحل له أبدا» (3)، و عنه عليه السّلام أيضا في خبر الخزاعي: «إن المحرم إذا تزوج و هو محرم فرّق بينهما و لا يتعاودان أبدا». (4).

(8) لإطلاق الشامل لهما.

(9) جمعا بين ما مر من قول الصادق عليه السّلام في خبر زرارة و قول أبي جعفر في صحيح ابن قيس: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في رجل ملك بضع امرأة و هو محرم قبل أن يحل فقضى أن يخلي سبيلها و لم يجعل نكاحه شيئا حتى يحل.

فإذا أحل خطبها إن شاء و إن شاء أهلها زوّجوه، و إن شاءوا لم يزوّجوه» (5)، و قريب منه غيره.

و نسب إلى الصدوق و السلّار التحريم الأبدي تمسكا ببعض الإطلاقات (6)، و هو خلاف الجمع بين جميع الأخبار.

(10) لإطلاق ما مر من قول أبي جعفر عليه السّلام و غيره من الأخبار و من ذهب إلى الحرمة الأبدية مع الدخول لدعوى الإجماع و إلحاقا بها بذات العدة لا وجه له إذ الأول موهون بمخالفة الأكثر و الثاني قياس.

ص: 118

لكن العقد باطل على أي حال (11) بل لو كان المباشر للعقد محرما بطل و إن كان من له العقد محلا (12) و لو كان الزوج محلا و كانت الزوجة محرمة فلا إشكال في بطلان العقد (13) لكن هل يوجب الحرمة الأبدية؟

فيه قولان، الأحوط الحرمة، بل لا يخلو عن قوة (14) و لا فرق في البطلان و التحريم الأبدي بين أن يكون الإحرام لحج واجب أو مندوب أو لعمرة

______________________________

(11) إجماعا و نصوصا منها ما مر من صحيح ابن قيس و غيره.

(12) إجماعا و نصوصا منها قول الصادق عليه السّلام في الصحيح: «ليس للمحرم أن يتزوج و لا يزوّج و إن تزوّج أو زوّج محلا فتزويجه باطل» (1).

(13) للإجماع، و قاعدة الاشتراك، و ظهور سياق الأخبار المتقدمة في أن ذكر المحرم من باب المثال للتلبس بحالة الإحرامية فتشمل المرأة أيضا كجملة كثيرة من أحكام الإحرام على ما فصلناه في غير المقام.

(14) استدل على الحرمة الأبدية بالإجماع تارة، و بقاعدة الاحتياط أخرى، و بقاعدة الاشتراك ثالثة، و بإطلاق النصوص رابعة.

و أشكل على الأول: بأن عهدة إثبات الإجماع على مدعيه.

و على الثاني: بأن الاحتياط حسن و لكنه ليس بدليل.

و على الثالث: بالشك في شمول القاعدة للمقام.

و على الأخير باختصاص النصوص بالمحرم دون المحرمة.

و الكل مخدوش. أما الأول: فأي فرق بين الإجماع في المقام و سائر الإجماعات حيث اعتمدوا عليها.

و أما الثالث: فشأن الأصل و القاعدة أن يشمل صورة الشك فإذا لم يشملها فأي أثر للقاعدة أو الأصل.

و أما الأخير فاشتمال النصوص على المحرم لا إشكال فيه و لكن المنساق

ص: 119

واجبة أو مندوبة (15)، و لا في النكاح بين الدوام و المتعة (16).

نعم، لو كان بطلانه لفقد بعض الأركان بحيث لا يصدق عليه التزويج لم يوجب (20).

بالنقل (30) هذا إذا كان الفضولي محلا، و إلا فعقده باطل لا يقبل الإجازة (31) و لو كان المعقود له محلا.

______________________________

(30) لاحتمال شمول النهي لمجرد الإنشاء الاقتضائي في حال الإحرام أيضا.

(31) أما البطلان فلما مر من الأدلة. و أما عدم قبول الإجازة فلما مر في كتاب البيع من أنه يعتبر في عقد الفضولي أن يكون جامعا لجميع شرائط الصحة إلا رضا من له الرضا و ما كان باطلا وضعا كيف يصح أن يلحقه الرضا؟!

ص: 123

في الأول و نازلا في الثاني، نسبا أو رضاعا، دواما أو متعة، بمجرد العقد و إن لم يكن دخل و لا فرق في الزوجين و الأب و الابن بين الحر و المملوك (5).

مدخولة (8).

______________________________

الجارية فيكشف ثوبها و يجردها لا يزيد على ذلك قال عليه السّلام: لا تحل لابنه إذا رأى فرجها» (1).

و في صحيحه الآخر عنه عليه السّلام أيضا: «في الرجل تكون عنده جارية يجردها و ينظر إلى جسمها نظر شهوة هل تحل لأبيه؟ و إن فعل أبوها هل تحل لابنه؟ قال عليه السّلام: إذا نظر إليها نظر شهوة و نظر منها إلى ما يحرم على غيره لم تحل لابنه، و ان فعل ذلك الابن لم تحل للأب» (2).

و في صحيح محمد بن مسلم عن الصادق عليه السّلام: «إذا جرّد الرجل الجارية و وضع يده عليها فلا تحل لابنه» (3)، إلى غير ذلك من الروايات.

و أما ما عن العبد الصالح عليه السّلام: «الرجل يقبّل الجارية يباشرها من غير جماع داخل أو خارج أ تحل لابنه أو لأبيه؟ قال عليه السّلام: لا بأس» (4).

و ما عن الصادق عليه السّلام في خبر الكاهلي: «رجل تكون له جارية فيضع أبوه يده عليها من شهوة أو ينظر منها إلى ما يحرم من شهوة فكره أن يمسّها ابنه» (5)، فلا وجه للتمسك بهما للمقام إذ الأول في مطلق التقبيل و المباشرة و المقام فيما إذا كانا بشهوة.

و الثاني فيما إذا وقع ذلك من غير المالك و الكلام فيما إذا وقع ذلك من المالك فلا وجه لاعتماد جمع عليهما في الفتوى بالجواز مع الكراهة.

ثمَّ إن المراد بالنظر الموجب للتحريم النظر إلى ما لا يحل لغير المالك كما هو المنساق من الأدلة.

(8) لعمومات الحلّية و أصالتي الإباحة و الحلّية فلا وجه لكون مجرد

ص: 126

حجره أو لا (11)

______________________________

الحجر أو لم يكن» (1).

و عن أبي جعفر عليه السّلام في خبر أبي حمزة: «رجل تزوج امرأة ثمَّ طلقها قبل أن يدخل بها هل تحل له ابنتها؟ قال عليه السّلام: قضى في هذا أمير المؤمنين عليه السّلام لا بأس إن اللّه تعالى يقول وَ رَبائِبُكُمُ اللّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ، و لو تزوج الأبنة ثمَّ طلقها قبل أن يدخل بها لم تحل له أمها.

قلت: أ ليس هما سواء؟ فقال عليه السّلام: لا ليس هذه مثل هذه إن اللّه تعالى يقول وَ أُمَّهاتُ نِسائِكُمْ و لم يستثن هذه كما اشترط في تلك هذه هنا مبهمة ليس فيها شرط و تلك فيها شرط» (2)، و في موثق أبي بصير قال: «سألته عن رجل تزوج امرأة ثمَّ طلّقها قبل أن يدخل بها فقال: يحل له ابنتها و لا تحل له أمها» (3)، إلى غير ذلك من الأخبار.

(11) لاتفاق الفقهاء بل العلماء على أن هذا القيد في الآية الكريمة ليس احترازيا بل هو قيد غالبي و القيود الغالبية لا يقيّد بها المطلقات في جميع الموارد و تقدم قول علي عليه السّلام: «الربائب عليكم حرام كن في الحجر أو لم يكن»، و عنه عليه السّلام أيضا: «هن في الحجور و غير الحجور سواء» (4)، و ما يظهر منه الخلاف كخبر الاحتجاج عن الحجة «عجل اللّه تعالى فرجه الشريف»: «أنه كتب اليه هل يجوز للرجل أن يتزوج بنت امرأته؟ فقال: إن كانت ربيت في حجره فلا يجوز و إن لم تكن ربيت في حجره و كانت أمها في غير حباله فقد روي أنه جائز» (5)، مطروح لقصور السند و مخالفة الإجماع.

ص: 128

و إن كان تولدها بعد خروج الأم عن زوجيته (12)، و كذا تحرم أم المملوكة الموطوءة على الواطئ و إن علت مطلقا، و بنتها (13).

به (15) و كذا لا فرق بين أن يكون في حال اليقظة أو النوم اختيارا أو جبرا منه أو منها (16).

و إلا كان زانيا (18).

أحوط (23)، و كذا لا يعتبر كونه مصلحة للصبي (24) نعم، يعتبر عدم المفسدة (25)، و كذا لا يعتبر الملاءة في الأب و إن كان أحوط (26).

و جهلهما (34) و يجوز العكس (35) و إن كانت العمة و الخالة جاهلتين بالحال على الأقوى (36).

و لا بين كون مدة الانقطاع قصيرة و لو ساعة أو طويلة (37) على إشكال في بعض هذه الصور لإمكان دعوى انصراف الأخبار (38).

لا أن يكون لحقّ منهما، فلا يسقط بالإسقاط.

و إن أظهرتا الكراهة بعد هذا (52).

الإذن و عدمه فكذلك قدّم قول العمة.

وجهان، أقواهما العدم (60).

اللواط الطارئ على التزويج (63)، فلو تزوج امرأة و لاط بأخيها أو أبيها أو ابنها لم تحرم عليه امرأته إلا ان الاحتياط فيه لا يترك (64).

و أما إذا كان الزنا سابقا على التزويج فإن كان بالعمة أو الخالة يوجب حرمة بنتيهما (65) و إن كان بغيرهما ففيه خلاف، و الأحوط التحريم، بل

______________________________

ثمَّ زنى بها ابنه لم يضره لأن الحرام لا يفسد الحلال و كذلك الجارية» (1)، و قوله عليه السّلام أيضا في خبر الكناني: «إذا فجر الرجل بالمرأة لم تحل له ابنتها أبدا، و إن كان قد تزوج ابنتها قبل ذلك و لم يدخل بها فقد بطل تزويجه و إن هو تزوج ابنتها و دخل بها ثمَّ فجر بأمها بعد ما دخل بابنتها فليس يفسد فجوره بأمها نكاح ابنتها إذا هو دخل بها، و قوله: لا يفسد الحرام و الحلال إذا كان هكذا»(2).

و لكنهما موهونان بالإعراض و دعوى الإجماع على خلافهما مع أن عموم التعليل يشمل الصورتين فلا فارق بينهما في البين و طريق الاحتياط واضح.

(63) كل ذلك للقاعدة التي اسّها أئمة الدين عليهم السّلام: من «أن الحرام لا يحرّم الحلال».

(64) تقدم الكلام فيه في (مسألة 21) من الفصل السابق فراجع.

(65) إجماعا و نصا ففي صحيح محمد بن مسلم قال: «سأل رجل أبا عبد اللّه عليه السّلام و أنا جالس عن رجل نال من خالته في شبابه ثمَّ ارتدع يتزوج ابنتها؟

قال عليه السّلام: لا، قلت إنه لم يكن أفضى إليها إنما كان شي ء، دون شي ء فقال: لا يصدق و لا كرامة» (3)، و في موثق أبي أيوب عن الصادق عليه السّلام: «سأله محمد بن مسلم و أنا جالس عن رجل نال من خالته و هو شاب ثمَّ ارتدع أ يتزوج ابنتها؟

ص: 141

لعله لا يخلو عن قوة (66)، و كذا الكلام في الوطء بالشبهة فإن كان طارئا

______________________________

قال عليه السّلام: لا.

قال: إنه لم يكن أفضى إليها إنما كان شي ء دون ذلك، قال عليه السّلام: كذب» (1)، و يتم الحكم في العمة بالقول بعدم الفصل، و في مرسل السرائر: «من فجر بعمته أو خالته لم تحل له ابنتاهما» (2)، و يكفي هذا المقدار في حصول الظن الاجتهادي بالحكم و عليه المدار في الفقه كله فلا وجه لمناقشة السرائر و لا توقف المختلف مع أنهما يكتفون في موارد كثيرة بمثل هذه الظنون بل بأقل منها.

(66) نسبت الحرمة إلى المشهور بين الفقهاء لجملة من النصوص منها صحيح ابن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام: «الرجل يفجر بالمرأة أ يتزوج بابنتها؟

قال عليه السّلام: لا، و لكن إن كانت عنده امرأة ثمَّ فجر بأمها أو أختها لم تحرم عليه امرأته، إن الحرام لا يفسد الحلال» (3)، و عن الصادق عليه السّلام: «في رجل كان بينه و بين امرأة فجور، هل يتزوج ابنتها؟ فقال: إن كان من قبله أو شبهها فليتزوج ابنتها، و ليتزوجها هي إن شاء» (4).

و في صحيح العيص قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل باشر امرأة و قبّل غير أنه لم يفض إليها، ثمَّ تزوج ابنتها، فقال: إن لم يكن أفضى إلى الأم فلا بأس، و إن كان أفضى إليها فلا يتزوج ابنتها» (5)، إلى غير ذلك من الأخبار التي هي من المحكمات المشتملة على التفصيل و فيها الموثق و الصحيح و غيرهما.

و نسب إلى المشهور بين القدماء الجواز لجملة أخرى من الأخبار منها

ص: 142

.....

______________________________

صحيح سعد عن الصادق عليه السّلام: «رجل فجر بامرأة يتزوج ابنتها؟ قال عليه السّلام: نعم، يا سعد، إن الحرام لا يفسد الحلال» (1).

و عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أيضا في الصحيح: «سئل عن الرجل يأتي المرأة حراما أ يتزوجها؟ قال عليه السّلام: نعم، و أمها و بنتها» (2).

و في صحيح صفوان عنه عليه السّلام أيضا: «رجل يفجر بالمرأة و هي جارية قوم آخرين ثمَّ اشترى ابنتها أ تحل له ذلك؟ قال عليه السّلام: لا يحرم الحرام الحلال.

و رجل فجر بامرأة حراما أ يتزوج بابنتها؟ قال عليه السّلام: لا يحرّم الحلال» (3).

و في صحيح الكناسي قال: «إن رجلا من أصحابنا تزوج امرأة قد زعم أنه يلاعب أمها و يقبّلها من غير أن يكون أفضى إليها قال: فسألت أبا عبد اللّه عليه السّلام فقال لي: كذب، مره فليفارقها، قال: فأخبرت الرجل فو اللّه ما دفع ذلك عن نفسه، و خلّى سبيلها» (4)، إذ المنساق من الأمر بالمفارقة هو الطلاق فلا موضوع له إلا مع صحة العقد فيحمل الأمر بالمفارقة على الكراهة إلى غير ذلك من الأخبار و هي أيضا كثيرة بين موثق و صحيح و غيرهما، و هذه الأخبار من المحكمات أيضا و هي مطابقة للأصل و عمومات الكتاب مثل قوله تعالى:

وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ (5).

و غيرها من عمومات الكتاب و السنة التي تقدم بعضها.

و الجمع العرفي في مثل هذه الأخبار من أول الفقه إلى آخره هو حمل ما دل على المنع على الكراهة لو لا ترجيح في البين، و قد يرجح القسم الأول على الثاني بقوة السند و كثرة العدد و العامل بل و بالدلالة أيضا لاحتمال القسم الثاني الفجور بغير الجماع أو الحمل على التقية.

و الكل مخدوش أما قوّة السند ففي القسمين موثق و صحيح و أما كثرة

ص: 143

لا يوجب الحرمة و إن كان سابقا على التزويج أوجبها (67).

______________________________

العدد فليس بمرجح على فرض تحققه بعد اشتمال كل منهما على الصحاح و الموثقات، و أما كثرة العامل فلا اعتبار به ما لم يبلغ الهجر و الإعراض عن الآخر.

و أما احتمال الحمل على غير الجماع خلاف ظاهر بعضها كما أن الحمل على ما بعد التزويج أيضا كذلك بلا شاهد و الحمل على التقية أبعد من الجميع، لعدم كون الجواز معروفا بين العامة في زمان الصادقين عليهما السّلام حتى يتحقق موضوع التقية و إن نسب القول به إلى بعضهم لكنه لا يوجبها ما لم يصير معروفا لديهم بحيث يتقي منهم.

ثمَّ إن الظاهر أنه بناء على التحريم يكون المورد كالوطء الصحيح الشرعي في نشر الحرمة في الوطي الصحيح الشرعي يكون في الزنا أيضا كذلك لإطلاق صحيح ابن جعفر عن أخيه موسى عليه السّلام قال: «سألته عن رجل زنى بامرأة هل تحل لابنه أن يتزوجها؟ قال عليه السّلام: لا» (1).

و في صحيح أبي بصير: «سألته عن الرجل يفجر بالمرأة أ تحل لابنه؟ أو يفجر بها الابن أ تحل لأبيه؟ قال: إن كان الأب أو الابن مسّها لم تحل» (2)، و مثلهما غيرها.

(67) أما عدم إيجاب الحرمة في الطاري على التزويج فللأصل و الإطلاق.

و أما الإيجاب للحرمة في السابق عليه فنسب إلى المشهور.

و استدل عليها .. تارة: بأن الوطي بالشبهة كالنكاح الصحيح إلا ما خرج بالدليل و لا دليل على الخروج في المقام.

و أخرى: بأنه أولى من الزنا الموجب لها.

و ثالثة: بالإجماع.

ص: 144

و إن كان بعد وطئه لها لم تحرم (69)، و كذا الكلام إذا زنى الأب بمملوكة ابنه (70).

.....

______________________________

يأخذ الزوج الأول امرأته و يأخذ السيد سريته و ولدها أو يأخذ عرضا من الثمن ثمن الولد» (1)، و إطلاق الظن الوارد في يشمل المعتبر منه و غيره كما يأتي و منها قوله عليه السّلام أيضا في موثق زرارة: «إذا نعي الرجل إلى أهله أو أخبروها أنه طلّقها فاعتدت ثمَّ تزوجت فجاء زوجها الأول بعد، فإن الأول أحق بها من هذا الرجل دخل بها أو لم يدخل بها و لها من الآخر المهر بما استحل من فرجها و ليس للآخر أن يتزوجها أبدا» (2)، و قريب منه غيره (3)، فلا ريب في حصول العلم العادي من النعي و الإخبار بالموت خصوصا إذا كان عن جمع كما هو ظاهر قوله عليه السّلام: «أخبروها».

و منها: ما عن محمد بن قيس قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل حسب أهله أنه قد مات أو قتل فنكحت امرأته و تزوجت سريّته و ولدت كل واحد منهما من زوجها فجاء زوجها الأول و مولى السريّة فقال: يأخذ امرأته فهو أحق بها، و يأخذ سريّته و ولدها أو يأخذ رضا من ثمنه» (4)، و لو كنا نحن و نفس الحسبان من دون قرينة يشمل الاحتمال المرجوح أيضا لكن موت الزوج ثمَّ تزويج امرأته بزوج آخر يستلزم عادة وجود قرائن في البين تدل على صحة الموت بحيث يوجب الاطمئنان به.

و منها ما عنه عليه السّلام في صحيح ابن مسلم قال: «سألته عن رجلين شهدا على رجل غائب عند امرأته أنه طلقها فاعتدت المرأة و تزوجت ثمَّ إن الزوج الغائب قدم فزعم أنه لم يطلّقها فأكذب نفسه أحد الشاهدين فقال عليه السّلام: «لا سبيل للأخير عليها و يؤخذ الصداق من الذي شهد فيرد على الأخير و الأول أملك بها و تعتد من الأخير و لا يقربها الأول حتى تنقضي عدتها» (5)، و الظاهر حصول الاطمئنان العادي من شهادة رجلين إلى غير ذلك من الروايات الظاهرة في

ص: 148

بالغا أو غير بالغ، و كذا المزني بها (75)، بل لو أدخلت الامرأة ذكر الرضيع

______________________________

حصول الاعتقاد و الاطمئنان العادي إما بقرائن خارجية أو الداخلية بعد رد بعضها إلى بعض و استفادة الحكم من مجموعها فلا وجه للتمسك بها لعدم اعتبار حصول الظن فضلا عن كونه معتبرا.

و أما الأخير فقد فسره جمع «بعدم العلم بالتحريم» فيشمل كل شبهة مطلقا فضلا عن الظن و الاطمئنان و غيرهما.

و عن آخرين: إطلاق أنها الوطي بظن الاستحقاق و لا ريب في شموله لمطلق الظن، و لو لم يكن معتبرا فيصير مطابقا للأول في الواقع و إن اختلفا في التعبير و تقييد الظن بالمعتبر بخلاف إطلاق الظن الوارد في مقام التحديد في الحكم المخالف للأصل، و حيث إن كلماتهم مختلفة و ليس من الإجماع الذي يعتمد عليه فلا وجه لبيانها و نقضها و ابرامها فيكون الأقسام أربعة:

الأول: الاطمئنان العادي بالحلّية.

الثاني: الظن بالحلّية من القرائن المعتبرة.

الثالث: الظن غير المعتبر مع الاعتقاد بأنه يكفي في الحلّية.

الرابع: مجرد الاحتمال مع عدم حصول الاعتقاد بأنه يكفي في الحلية، و مقتضى الأصل عدم جريان أحكام وطئ الشبهة على الأخير خصوصا مع إمكان الفحص مع عدم وجود إطلاق صحيح في البين بعد ملاحظة مجموع الأخبار و القرائن الداخلية و الخارجية، إلا أن يقال: إن اهتمام الشارع بحفظ الأنساب مهما أمكنه ذلك فيدخل القسم الرابع في الوطي بالشبهة أيضا و يشهد له جعل الوطي في الشريعة المقدسة على قسمين الحلال و الحرام، فما ليس بحرام فعلي داخل في الأول و يظهر ذلك من جمع منهم صاحب الجواهر رحمه اللّه، و سيأتي في كتاب الحدود بعض ما يتعلق بالمقام.

(75) كل ذلك لصدق الإطلاق و الاتفاق و العموم بعد صدق الموضوع لغة

ص: 149

في فرجها نشر الحرمة على إشكال (76) بل لو زنى بالميتة فكذلك على إشكال أيضا، و أشكل من ذلك لو أدخلت ذكر الميت المتصل (77) و أما لو أدخلت الذكر المقطوع فالظاهر عدم النشر (78).

الحكمي أو النقل كان سابقا (81).

و إن كان الأحوط الاجتناب (86) كما أن الأحوط اجتناب الربية المملوكة أو المنظورة أمها و إن كان الأقوى عدمه (87)، بل قد يقال إن

______________________________

و رابعة: بأخبار أخرى منها صحيح محمد بن مسلم: «سئل أحدهما عليهما السّلام عن رجل تزوج امرأة فنظر إلى رأسها و إلى بعض جسدها، أ يتزوج ابنتها؟ قال: لا إذا رأى منها ما يحرم على غيره فليس له أن يتزوج ابنتها» (1)، إلى غير ذلك من الأخبار.

و الكل مردود أما الاحتياط فهو حسن و لكن لا وجه لوجوبه في مقابل عمومات الحلّية.

و أما الإجماع فكيف يعتمد عليه مع ذهاب المشهور الى الخلاف و أما النبوي فعلى فرض اعتبار سنده يحمل على التزويج كما أن ظاهر صحيح ابن مسلم ذلك أيضا.

(86) ظهر وجهه مما ذكر فلا وجه للإعادة بالتكرار.

(87) أما الاحتياط فلا ريب في حسنه و أما أن الأقوى خلافه فللأصل و الإطلاقات و اشتراط تحريم الربيبة بالدخول بأُمها كما في ظاهر الكتاب قال تعالى فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ (2)، و إجماع الأصحاب، فيدلان على انحصار الدخول بالأم في سبيته لحرمة الربيبة، و لو كان مجرد المس سببا لها فهو مقدّم طبعا على الدخول لكان ذكر الدخول لغوا و لا بد من الإشارة إليه في ظاهر الكتاب مضافا إلى ما عن الصادق عليه السّلام في الصحيح:

«عن رجل باشر امرأته و قبّل غير أنه لم يفض إليها، ثمَّ تزوج ابنتها، قال عليه السّلام إن لم يكن أفضى إلى الأم فلا بأس و إن كان افضى فلا يتزوج ابنتها» (3).

ص: 152

اللمس و النظر يقومان مقام الوطء في كل مورد يكون الوطء ناشرا للحرمة (88)، فتحرم الأجنبية الملموسة أو المنظورة شبهة أو حراما على الأب و الابن و تحرم أمها و بنتها حرة كانت أو أمة، و هو و إن كان أحوط إلا أن الأقوى خلافه (89)، و على ما ذكر فتنحصر الحرمة في مملوكة كل من الأب و الابن على الآخر إذا كانت ملموسة أو منظورة بشهوة (90).

متعة (93)، سواء أ كانتا نسبيتين أو رضاعيتين (94) أو مختلفتين (95) و كذا لا يجوز الجمع بينهما في الملك مع وطئهما (96).

______________________________

أحدهما رجل ثمَّ طلّقها و هي حبلى ثمَّ خطب أختها، فجمعهما قبل أن تضع أختها المطلّقة ولدها فأمره أن يفارق الأخيرة حتى تضع أختها المطلقة ولدها ثمَّ يخطبها و يصدقها صداقا مرتين» (1).

(93) للإطلاق و ظهور الاتفاق و صحيح البزنطي عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام قال: «سألته عن رجل تكون عنده امرأة يحل له أن يتزوج أختها متعة؟ قال عليه السّلام: لا» (2).

و أما خبر الصيقل عن الصادق عليه السّلام: «لا بأس بالرجل أن يتمتع أختين» (3)، لا بد من حمله أو طرحه.

(94) للإطلاق و الاتفاق و عموم: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» (4).

(95) أي مختلفتين من أبيهما مع وحدة الأم، أو أمهما مع وحدة الأب، أو من جهة الرضاع و النسب، أو من جهة الدوام و الانقطاع أو من جهة أحدهما بالعقد و الأخرى بالملك.

(96) لإطلاق الكتاب وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ (5)، بناء على أن المراد الجمع في الوطي، و الاتفاق، و النصوص كموثق الحلبي عن الصادق عليه السّلام:

«قلت له الرجل يشتري الأختين فيطأ إحداهما، ثمَّ يطأ الأخرى بجهالة قال عليه السّلام:

إذا وطئ الأخرى بجهالة لم تحرم عليه الأولى و إن وطئ الأخيرة و هو يعلم

ص: 154

و أما الجمع بينهما في مجرد الملك من غير وطء فلا مانع منه (97)، و هل يجوز الجمع بينهما في الملك مع الاستمتاع بما دون الوطء بأن لم يطأهما أو وطأ إحداهما و استمتع بالأخرى بما دون الوطء؟ فيه نظر، مقتضى بعض النصوص الجواز و هو الأقوى لكن الأحوط العدم (98).

بذلك، و لا يحدّ حدّ الزنا بوطء المملوكة بل يعزّر (100)، فيكون حرمة وطئها كحرمة وطء الحائض.

يفسخ نكاحهما (113) ثمَّ مقتضى العلم الإجمالي بكون إحداهما زوجة وجوب الإنفاق عليهما ما لم يطلق، و مع الطلاق قبل الدخول نصف المهر لكل منهما، و إن كان بعد الدخول فتمامه (114)، لكن ذكر بعضهم أنه لا يجب عليه إلا نصف المهر لهما فلكل منهما الربع في صورة عدم الدخول و تمام أحد المهرين لهما في صورة الدخول و المسألة محل إشكال كنظائرها من العلم الإجمالي في الماليات (115).

______________________________

انقضائها فإنها تخرج عن الاستدلال بها حينئذ لاجبار الطلاق، و كذا ما سيق هذا المساق الذي يكون مفادها عدم التلاعب بطلاق الزوجة.

و أما إشكال أن الإجبار على الطلاق يوجب الإكراه و لا إكراه في الطلاق فلا وجه له، لأن الإكراه في الحكم الشرعي لا في نفس قصد الإنشاء كما هو واضح مع أن دليل رفع الإكراه لا يشمل اكراه الحاكم الزوج على الطلاق فيما يقتضيه الحكم الشرعي.

(113) دليل الأول- على فرض القائل به- حديث «كل أمر مشكل ففيه القرعة» (1).

و وجه الثاني التحفظ على تحقق قصد الإنشاء و يخدش الأول بأن العمل بعمومه حتى في مورد أمكن فيه الاحتياط بسهولة مشكل.

و الثاني بأن ولاية الحاكم على الطلاق مع وجود من أخذ بالساق و تمكّنه من الاحتياط أشكل.

(114) لقاعدة تنجز العلم الإجمالي لو لم يكن معارضا بقاعدة نفي الضرر.

(115) فينحصر الأمر بالتصالح و التراضي، و قد ناقش رحمه اللّه في وجوب الاحتياط في الماليات في حاشيته على المكاسب.

ص: 159

الذي له فيه الخيار و إن كان الأحوط اعتبار لزومه (121) و لا يكفي- على الأقوى- ما يمنع من المقاربة مع بقاء الملكية كالتزويج للغير و الرهن و الكتابة و نذر عدم المقاربة و نحوها (122)، و لو وطأها من غير إخراج للأولى لم يكن زناء فلا يحد، و يلحق به الولد، نعم، يعزّر (123).

عن ملكه يشترط في حلّية الاولى أن يكون إخراجه لها لا بقصد الرجوع إلى الاولى و إلا لم تحل (126) و أما في صورة الجهل بالحرمة موضوعا أو حكما فلا يبعد بقاء الاولى على حليتها و الثانية على حرمتها (127)، و إن كان الأحوط عدم حلّية الأولى إلا بإخراج الثانية و لو كان بقصد الرجوع إلى الاولى، و أحوط من ذلك كونها كصورة العلم (128).

انقضاء المدة (134).

بالحرمة عدم البطلان لأنها تكليفية (141) فلا تدل على الفساد.

ثمَّ الظاهر عدم الفرق في الحرمة أو الكراهة بين كون الجامع بينهما فاطميا أو لا (142)، كما أن الظاهر اختصاص الكراهة أو الحرمة بمن كانت فاطمية من طرف الأبوين أو الأب (143) فلا تجري في المنتسب إليها عليها السّلام من طرف الأم خصوصا إذا كان انتسابها إليها بإحدى الجدات العاليات (144).

و كيف كان فالأقوى عدم الحرمة (145) و إن كان النص الوارد في المنع صحيحا على ما رواه الصدوق في العلل بإسناده عن حماد «قال سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: لا يحل لأحد أن يجمع بين اثنتين من ولد فاطمة عليها السّلام إن ذلك يبلغها فيشق عليها، قلت يبلغها قال عليه السّلام: إي و اللّه» و ذلك لإعراض المشهور عنه، مع أن تعليله ظاهر في الكراهة إذ لا نسلّم أن مطلق كون ذلك شاقا عليها إيذاء لها (146) حتى يدخل في قوله صلّى اللّه عليه و آله «من آذاها

______________________________

(141) لأنها المنساق من التعليل المذكور في الدليل.

(142) للإطلاق الشامل لكل منهما.

(143) لأن المدار على تحقق الانتساب إليها عليها السّلام و الانتساب لا يتحقق إلا بذلك.

(144) لعدم تحقق الانتساب بها و الظاهر أن المنساق من قوله عليه السّلام: «من ولد فاطمة» (1)، ذلك أيضا و إلا فلو عمم الحكم لمطلق الذرية و الأولاد لعم المنسوب بالأم أيضا و لو من الجدات العاليات و هو بعيد جدا.

(145) لكونها مخالفة للأصل و الإطلاق و العموم و الاتفاق عدم التعرض له بين القدماء.

(146) فيكون لجميع الأنكحة المكروهة ذاتا و زمانا و مكانا حيث أن

ص: 166

فقد آذاني».

بعيد (148)،

______________________________

و في صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «سألته عن الرجل يتزوج الأمة؟

قال عليه السّلام لا إلا أن يضطر إلى ذلك» (1)، و عنه عليه السّلام أيضا في صحيح ابن مسلم:

«الرجل يتزوج المملوكة، قال عليه السّلام: إذا اضطر إليها فلا بأس» (2)، و عن الصادق عليه السّلام في الموثق: «في الحر يتزوج الأمة، قال عليه السّلام: لا بأس إذا اضطر إليها» (3)، إلى غير ذلك من الأخبار مما اشتمل على هذا العنوان.

و نوقش فيها بأن الضرورة أخص من الشرطين فلا بد من الحمل على الكراهة إذ لا تعتبر الضرورة إجماعا.

و فيه: أنه يمكن حملها على الشرطين.

و عن جمع الجواز و لو مع عدم الشرطين، و عن الشرائع أنه الأشهر و عن الغنية الإجماع عليه لاشتمال بعض الأخبار على لفظ «لا ينبغي» كقوله عليه السّلام في خبر يونس: «لا ينبغي للمسلم الموسر أن يتزوج الأمة إلا أن لا يجد حرة»(4).

و في خبر أبي بصير عنه عليه السّلام أيضا: «لا ينبغي للحر أن يتزوج الأمة و هو يقدر على الحرة» (5)، إلى غير ذلك من الأخبار فيستفاد من المجموع أن الحكم من الأخلاقيات لا الإلزاميات.

و نوقش فيه بأن لفظ «لا ينبغي» أعم من الحرمة فيرفع اليد عن ظاهره بقرينة ما سبق.

و لكن الجزم بالفتوى بملاحظة مجموع ما وصل إلينا مشكل خصوصا بعد تعليق جواز تزويج الأمة على الإذن من الحرة فإنه كالظاهر بأن الحكم أخلاقي فما عبره رحمه اللّه من الاحتياط الوجوبي متّجه.

(148) أما الاحتياط في الترك متعة أيضا فللجمود على الإطلاق.

ص: 168

و أما مع الشرطين فلا إشكال في الجواز (149) لقوله تعالى وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ إلى آخر الآية، و مع ذلك الصبر أفضل (150) في صورة عدم خوف الوقوع في الزنا، كما لا إشكال في جواز وطئها بالملك، بل و كذا بالتحليل (151)، و لا فرق بين القن و غيره (152).

نعم، الظاهر جوازه في المبعّضة لعدم صدق الأمة عليها و إن لم يصدق الحرة أيضا.

يبطل و لا يجب الطلاق (154).

.....

______________________________

عدم القدرة على نكاح الحرة في المقام و هو يختلف باختلاف الأشخاص و الأزمنة و الأمكنة.

و ما يقال: من أن الضرر المالي في المقام لا وجه له لأن موضوعه المعاوضات.

مخدوش: بعدم اختصاصه بها لا عرفا و لا لغة و لا شرعا و المدار على صدق أن الشخص يقع في ضرر في ماله إن أقدم على ذلك.

و لا بد من تقييد قوله «فإن الظاهر سقوط الوجوب» بالنسبة إلى الحج بما إذا كان الضرر مجحفا لا مطلق الضرر فإنه ينافي صريح قوله في الحج.

ثمَّ إن قاعدة الضرر تجري في جميع الموارد التي يكون فيها أثر شرعي سواء كان إلزاميا أو لا، لأنها من أهم القواعد الامتنانية فلا بد و أن تعم موردها لجميع ذلك نعم الغالب في مورد جريانها الإلزاميات، و مر التفصيل في الأصول و من شاء فليراجع كتابنا (تهذيب الأُصول).

ص: 171

الشرطين على الأحوط، و لا فرق في المنع بين كون العقدين دواميين أو انقطاعيين أو مختلفين، بل الأقوى عدم الفرق بين إمكان وطء الحرة و عدمه لمرض أو قرن أو رتق (5) إلا مع عدم الشرطين.

نعم، لا يبعد الجواز إذا لم تكن الحرة قابلة للإذن لصغر، أو جنون،

______________________________

تزوج أمة على حرة، فقال: إن شاءت الحرة أن تقيم مع الأمة أقامت، و إن شاءت ذهبت إلى أهلها، قلت: فإن لم ترض بذلك و ذهبت إلى أهلها، فله عليها سبيل إذا لم ترض بالمقام؟ قال عليه السّلام: لا سبيل له عليها إذا لم ترض حين تعلم، قلت:

فذهابها إلى أهلها طلاقها؟ قال عليه السّلام: نعم، إذا خرجت من منزله أعتدت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء ثمَّ تتزوج إن شاءت» (1)، ففيه: أولا أنه مذكور في الكافي الذي هو أضبط: «في رجل تزوج امرأة حرة و له امرأة أمة و لم تعلم الحرة أن له امرأة، قال: إن شاءت الحرة ..» (2)، فيكون مورده صورة العكس و هو نكاح الحرة على الأمة التي يأتي بعد ذلك و يدل عليه خبر الأزرق أيضا كما يأتي.

و يشكل اختلاف الحديثين مع اتحاد الراوي و السند و المروي عنه و الحديث في غالب مضمونه فيرجع إلى المرجحات الخارجية و هي نسخة الكافي.

و ثانيا مع كون الإذن في العقد على الأمة باختيار الحرة حدوثا لا وجه لخيارها مع قدرتها على عدم الإذن فيبطل عقد الأمة لا محالة مع كون الخيار مخالفا للأصل و عموم لزوم عقد النكاح.

إن قلت: إن هذا الإشكال يجري في صورة العكس أيضا.

يقال: نعم، لو لا كون الحكم في العكس متفق عليه نصا كما عرفت و فتوى إلا ممن لا يضر خلافه.

(5) كل ذلك لظهور الإطلاق الشامل للجميع.

ص: 173

خصوصا إذا كان عقدها انقطاعيا، و لكن الأحوط مع ذلك المنع (6) و أما العكس و هو نكاح الحرة على الأمة فهو جائز و لازم إذا كانت الحرة عالمة بالحال (7)، و أما مع جهلها فالأقوى خيارها في بقائها مع الأمة و فسخها و رجوعها إلى أهلها (8)، و الأظهر عدم وجوب أعلامها بالحال، فعلى هذا لو أخفى عليها ذلك أبدا لم يفعل محرما (9).

نعم، لو كان ذلك بتوقع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته لأنه ليس تصرفا في مال الغير عرفا (7) كبيع الفضولي مال غيره، و أما عقدهما على نفسهما من غير إذن المولى و من غيرهما بتوقع الإجازة فقد يقال بحرمته (8) لسلب قدرتهما و إن لم يكونا مسلوبي العبارة، لكنه مشكل لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلك، و كذا لو باشر أحدهما العقد للغير بإذنه أو فضولة فإنه ليس بحرام على الأقوى و إن قيل بكونه حراما.

و الإجازة كاشفة (10) و لا فرق في صحته بها بين أن يكون بتوقعها أو لا (11)، بل على الوجه المحرّم و لا يضره النهي لأنه متعلق بأمر خارج (12) متحد، و الظاهر اشتراط عدم الرد منه قبل الإجازة فلا تنفع الإجازة بعد

______________________________

و مملوكه فيها سواء في معصية اللّه تعالى.

الثانية: ما كانت معصية و مخالفة للسيد أولا و بالذات كأكل مال السيد أو إيجاد عقد لنفسه بغير إذنه فيكون رضاء اللّه في هذا القسم معلّقا على رضاء السيد، فإذا أجاز السيد ينتفي موضوع معصية اللّه تعالى قهرا بخلاف القسم الأول كما هو واضح.

ثمَّ إنه بعد كون الفضولي بعد الإجازة على طبق القاعدة لا فرق فيه بين المقام و سائر الموارد، و قد أثبتنا ذلك في كتاب البيع فراجع فيسقط القول بالبطلان مطلقا في العبد و الأمة، و القول بالصحة في العبد دون الأمة لا وجه له بعد كون الحكم مطابقا للقاعدة و ردّ جميع الأخبار بعضها إلى بعض.

(10) لإطلاق قوله عليه السّلام فيما مر: «إنه لم يعص اللّه سبحانه و إنما عصى سيده فإذا أجاز فهو له جائز»، و عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن رجل تزوج عبده امرأة بغير إذنه فدخل بها ثمَّ اطلع على ذلك مولاه؟ قال عليه السّلام: ذاك لمولاه إن شاء فرّق بينهما و إن شاء أجاز نكاحهما، فان فرّق بينهما فللمرأة ما أصدقها- إلى ان قال- و إن أجاز نكاحه فهما على نكاحهما الأول. فقلت لأبي جعفر عليه السّلام فإن أصل النكاح كان عاصيا؟ فقال أبو جعفر عليه السّلام: إنما أتى شيئا حلالا و ليس بعاص للّه انما عصى سيده و لم يعص اللّه» (1)، إلى غير ذلك من الأخبار، و ظهورها في صحة العقد من أول حدوثه واضح مضافا إلى ما مر في عقد الفضولي.

(11) للإطلاق الشامل لهما.

(12) النهي التكليفي في المعاملات لا يوجب الفساد سواء تعلق بأمر

ص: 179

الرد (13) و هل يشترط في تأثيرها عدم سبق النهي من المولي فيكون النهي السابق كالرد للعقد أو لا؟ وجهان أقواهما الثاني (14).

المهر في ذمته أو في ذمة العبد أو في عين معيّن تعيّن (18)، و إن أطلق ففي كونه في ذمته أو في ذمة العبد مع ضمانه له و تعهده أداءه عنه، أو كونه في كسب العبد، وجوه أقواها الأول (19) لأن الإذن في الشي ء إذن في لوازمه (20) و كون المهر عليه- بعد عدم قدرة العبد على شي ء و كونه كلا على مولاه- من لوازم الإذن في التزويج عرفا، و كذا الكلام في النفقة، و يدل عليه أيضا في المهر رواية علي بن أبي حمزة، و في النفقة موثقة عمار الساباطي (21) و لو تزوج العبد من غير إذن مولاه ثمَّ أجاز ففي كونه

______________________________

الأشدية فلا وجه لها لأن العبد مع وجود مولاه و سلطته على رضائه و عدمه على حد سواء، و لكن الظاهر حصول نوع تأمل للمتشرعة فيما إذا استدان المولى على ذمة العبد بدون رضاه خصوصا ذوي المروّة منهم و كذا في جعل المهر في ذمته بغير رضاه.

(18) لأنه لا معنى للمولوية و السلطة على العبد إلا ذلك.

(19) و هو المشهور أيضا.

(20) بل يدل تزويج المولى لعبده على أن المهر من المولى بالدلالة العرفية الالتزامية ما لم تكن قرينة معتبرة على الخلاف و لا نحتاج إلى أن الإذن في الشي ء إذن في لوازمه.

(21) أما الأول فعن أبي الحسن عليه السّلام: «في رجل يزوج مملوكا له امرأة حرة على مائة درهم. ثمَّ إنه باعه قبل أن يدخل عليها فقال عليه السّلام: يعطيها سيده من ثمنه نصف ما فرض لها إنما هو بمنزلة دين له استدانه بأمر سيده» (1)، فإن إطلاق صدره و ظاهر ذيله يشمل صورة كون التزويج من العبد بإذن المولى.

و أما الثاني فعن الصادق عليه السّلام: «رجل أذن لعبده في تزويج امرأة فتزوجها

ص: 181

كالإذن السابق في كون المهر على المولى أو بتعهده أو لا وجهان، و يمكن الفرق بين ما لو جعل المهر في ذمته فلا دخل له بالمولى و إن أجاز العقد أو في مال معيّن من المولى أو في ذمته فيكون كما عيّن أو أطلق فيكون على المولى (22)، ثمَّ إن المولى إذا أذن فتارة يعيّن مقدار المهر، و تارة يعمّم، و تارة يطلق، فعلى الأولين لا إشكال.

و على الأخير ينصرف إلى المتعارف (23) و إذا تعدى وقف على إجازته، و قيل يكون الزائد في ذمته يتبع به بعد العتق (24) و كذا الحال بالنسبة إلى شخص الزوجة فإن إن لم يعيّن ينصرف إلى اللائق بحال العبد من حيث الشرف و الضعة، فإن تعدى وقف على إجازته.

______________________________

ثمَّ إن العبد أبق من مواليه فجائت امرأة العبد تطلب نفقتها من مولى العبد، فقال عليه السّلام: ليس على مولاه نفقة و قد بانت عصمتها منه فإن إباق العبد طلاق امرأته» (1)، فإن ظاهر تعليل سقوط النفقة بالإباق و أنه كالطلاق إنها على السيد لو لم يكن إباق و طلاق في البين.

(22) يمكن القول بتعيين هذا.

و الظاهر اختلاف ذلك كله باختلاف القرائن و الخصوصيات و مع فقدها مطلقا و الشك من كل جهة يكون على العبد لفرض كون الانتفاع من المرأة له.

(23) بالنسبة إلى خصوصيات الزوج و سائر جهاته الملحوظة في قلّة المهر و كثرته.

(24) ربما نسب ذلك إلى المشهور و لا وجه لإطلاقه بل يختلف ذلك حسب اختلاف الموارد و الخصوصيات.

ص: 182

الأخبار (31).

و لو اشترطا غير ذلك فهما على شرطهما (32) و لو أراد زوجها أن يسافر بها هل له ذلك من دون إذن السيد؟ قد يقال ليس له بخلاف ما إذا أراد السيد أن يسافر بها فإنه يجوز له من دون إذن الزوج (33) و الأقوى العكس لأن السيد إذا أذن بالتزويج فقد التزم بلوازم الزوجية و «الرجال قوامون على النساء»، و أما العبد المأذون في التزويج فأمره بيد مولاه (34) فلو منعه من الاستمتاع يجب عليه طاعته إلا ما كان واجبا عليه من الوطء في كل أربعة أشهر و من حق القسم (35).

______________________________

أنه يختلف باختلاف الأشخاص و الخصوصيات بل الأعصار و الأزمان و منه يظهر أن إطلاق قوله «لا بأس به» مخدوش.

(31) نقل الراوندي في نوادره عن علي عليه السّلام قال: «إذا تزوج الحر أمة فإنها تخدم أهلها نهارا و تأتي زوجها ليلا و عليه النفقة إذا فعلوا ذلك» (1)، و لكن السند ضعيف و الجبران غير حاصل مع إمكان حمله على ما إذا اشترط على الزوج فالفتوى بلا دليل.

(32) لقاعدة «المؤمنون عند شروطهم» (2).

(33) نسب القول المذكور إلى العلامة رحمه اللّه و علل بأن السيد مالك للذات و المنفعة بخلاف الزوج فإنه يملك الانتفاع فقط فجانب السيد أولى و أقوى.

و تظهر الخدشة فيه مما ذكر في المتن.

(34) إذ لا سلطة عليه من أحد إلا من مولاه بخلاف الأمة المزوجة فعليها سلطة الزوج و المولى.

(35) إذ لا سلطة للمولى عليه حينئذ لأنه «لا طاعة لمخلوق في

ص: 184

نصفه، أو ثبوت تمامه وجوه (42) مبنية على أنه بطلان أو انفساخ (43)، ثمَّ هل يجري عليها حكم الطلاق قبل الدخول (44) أو لا؟ و على السقوط كلا

______________________________

المسبب عن سببه مضافا إلى الإجماع.

(42) حيث لا دليل في المسألة فيتبادر هذه الوجوه في الأذهان كي تنطبق على ما عليه الدليل و البرهان.

(43) إن كان المراد بالبطلان البطلان من أول وقوع العقد فلا دليل، و إن كان المراد به الانفساخ فلا فرق بينهما و يكون من التكرار و يمكن أن يكون «أو» بمعنى الواو و العطف تفسيريا.

(44) يأتي في محله إن شاء اللّه تعالى أن تمام المهر تملكه المرأة بمجرد تمامية العقد كما هو شأن كل عقد مملّك و بالطلاق قبل الدخول يرجع نصف المهر إلى المرأة، فإن ورد دليل بالخصوص على إلحاق الفسخ أو الانفساخ بالطلاق في هذه الجهة نقول به و إلا فمقتضى الأصل استحقاق الجميع، و قد صرّحوا بأنه إذا فسخ الزوج بأحد عيوب الزوجة فإن كان قبل الدخول فلا شي ء لها و إن كان بعده تستحق تمام المسمى، و كذا إذا فسخت الزوجة بأحد عيوب الزوج فإن كان بعد الدخول تستحق تمام المسمى، و إن كان قبله لا تستحق شيئا إلا في العتق فإنها تستحق النصف للنص (1)، فإن استفيد من هذه القاعدة الكلية التي ذكر في الفسخ قاعدة كلية جارية في جميع موارد الفسخ و الانفساخ يكون المقام منها و تكون تلك القاعدة مقدمة على الاستصحاب لا محالة، و مع عدم الاستفادة أو الشك فيها فالاستصحاب باق على حاله.

إن قيل: يمكن أن يستفاد مما ورد في الطلاق قبل الدخول و أنه منصف للمهر قاعدة كلية تجري في جميع الموارد إلا ما خرج بالدليل فتجري حينئذ في المقام.

ص: 187

إذا اشترته بالمهر الذي كان لها في ذمة السيد بطل الشراء للزوم خلو البيع عن العوض (45).

نعم، لا بأس به إذا كان الشراء بعد الدخول لاستقرار المهر حينئذ.

و عن العلامة في القواعد البطلان إذا اشترته بالمهر الذي في ذمة العبد و إن كان بعد الدخول لأن تملكها له يستلزم براءة ذمته من المهر فيخلو البيع عن العوض (46)، و هو مبني على عدم صحة ملكية المولى في ذمة العبد و يمكن منع عدم الصحة مع أنه لا يجتمع ملكيتها له و لما في ذمته بل ينتقل ما في ذمته إلى المولى بالبيع حين انتقال العبد إليها (47).

العقد، أو مجردة (50) حتى فيما لو دلّست الأمة نفسها بدعواها الحرية فتزوجها حرّ على الأقوى و إن كان يجب عليه حينئذ دفع قيمة الولد إلى مولاها (51)، و أما إذا كان عن عقد بلا إذن مع العلم من الحرّ بفساد العقد أو عن زنا من الحرّ منهما فالولد رق (52).

ثمَّ إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له، و إن كان كل منهما

______________________________

تزوج بأمة فجائت بولد؟ قال عليه السّلام: يلحق الولد بأبيه، قلت: فعبد تزوج حرة؟

قال عليه السّلام: يلحق الولد بأمه» (1).

و في صحيح ابن سنان عن الصادق عليه السّلام: «في العبد تكون تحته الحرة، قال عليه السّلام: ولده أحرار فإن أعتق المملوك لحق بأبيه» (2)، إلى غير ذلك من الأخبار، و ما يظهر منه الخلاف مثل خبر حسن بن زياد «قلت له أمة كان مولاها يقع عليها ثمَّ بدا له فزوجها ما منزلة ولدها؟ قال عليه السّلام: بمنزلتها إلا ان يشترط زوجها» (3)، و قريب منه روايات أخرى موهونة بالإعراض.

(50) أما الأول فلظاهر النصوص.

و أما الثاني فللإطلاق و الاتفاق.

(51) راجع المسألة الثانية عشرة فلا وجه للتكرار.

(52) لانتفاء التبعية الشرعية بواسطة الزنا فتبقى قاعدة تبعية النماء للملك بحالها و يدل عليه مرسل جميل عن بعض أصحابه عن أحدهما عليهما السّلام: «في رجل أقرّ على نفسه بأنه غصب جارية رجل فولدت الجارية من الغاصب، قال عليه السّلام: ترد الجارية و الولد على المغصوب إذا أقرّ بذلك الغاصب»(4).

ص: 189

لمالك فالولد بين المالكين بالسوية إلا إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما (53)، هذا إذا كان العقد بإذن المالكين أو مع عدم الإذن من واحد منهما (54).

و أما إذا كان بالإذن من أحدهما فالظاهر أنه كذلك (55)، و لكن المشهور (56) أن الولد حينئذ لمن لم يأذن و يمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الإذن بحيث يستفاد منه إسقاط حق نمائية الولد، حيث إن مقتضى الإطلاق جواز التزويج بالحر أو الحرة و إلا فلا وجه له، و كذا لو كان الوطء شبهة منهما سواء كان مع العقد أو شبهة مجردة فإن الولد مشترك (57)، و أما لو كان الولد عن زنا من العبد فالظاهر عدم الخلاف في أن الولد لمالك الأمة سواء كان من طرفها شبهة أو زناء.

______________________________

(53) أما الأول فلأنه نماء ملكه المختص به و أما الثاني فلفرض كون النماء لملك مالكين مشتركين.

و أما الأخيرين فلقاعدة «المؤمنون عند شروطهم» (1).

(54) للإجماع بعد عدم المزية لأحدهما للإلحاق به دون الآخر هذا مع جهلهما، و أما مع علمهما فيكون من الزنا حينئذ و ظاهرهم تبعية النماء للأم في مورد الزنا.

(55) لقاعدة تبعية النماء للملك.

(56) بل الإجماع عليه و عللوه بما في المتن من أن مرجعه إلى إسقاط حقه بإطلاق الإذن و ظاهرهم كون ذلك من الحق لا الحكم الذي لا يقبل الإسقاط.

(57) لقاعدة «تبعية النماء للملك».

ص: 190

على الأقوى من كون الإجازة كاشفة، و عليه المهر، و الولد حر، و لا يحد حد الزنا و إن كان عالما بالتحريم، بل يعزّر (63) و إن كان عالما بلحوق الإجازة فالظاهر عدم الحرمة و عدم التعزير أيضا (64)، و إن لم يجز المولى كشف عن بطلان التزويج و يحدّ حينئذ حد الزنا إذا كان عالما بالحكم و لم يكن مشتبها من جهة أخرى (65)، و عليه المهر بالدخول و إن كانت الأمة أيضا عالمة على الأقوى (66) و في كونه المسمى، أو مهر المثل، أو العشر إن كانت بكرا و نصفه إن كانت ثيبا، وجوه، بل أقوال أقواها الأخير (67)

______________________________

الوطي و إنما المؤثر نفسها لا توقعها.

(63) أما كون الإجازة كاشفة فلما مر في بحث الفضولي، و أما أن عليه المهر فلفرض صحة أصل العقد، و كذا كون الولد حرا.

و أما عدم الحد فلعدم موضوع الزنا بعد صحة العقد و أما التعزير فلمخالفة الحكم الظاهري.

(64) بناء على الكشف الحقيقي لصحة العقد حينئذ من أول حدوثه واقعا و ظاهرا فلا موضوع لهما حينئذ.

(65) لتحقق موضوع الحد حينئذ فيكون المقتضي له موجودا و المانع مفقودا فيشمله الدليل لا محالة.

(66) إذا لم يكن المولى دخيلا في البغاء رأسا و يمكن أن يكون مراده رحمه اللّه في المقام من المهر العشر في البكر و نصف العشر في الثيّبة و هو المنصوص في الجملة، كما سيأتي لئلا يناقض كلامه في المقام مع ما مر منه رحمه اللّه في المسألة الخامسة عشر من فصل (لا يجوز التزويج في عدة الغير) فراجع، و ثبوت العشر و نصفه فيما إذا كان المولى دخيلا في البغاء أيضا مشكل.

(67) لصحيح الوليد بن صبيح عن الصادق عليه السّلام: «في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد دلست نفسها له؟ قال عليه السّلام: إن كان الذي زوجها إياه من غير

ص: 192

و يكون الولد لمولى الأمة (68)، و أما إذا كان جاهلا بالحكم أو مشتبها من جهة أخرى فلا يحد و يكون الولد حرا (69).

______________________________

مواليها فالنكاح فاسد، قلت: فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه؟ قال عليه السّلام: إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذه و إن لم يجد شيئا فلا شي ء له، و إن كان زوّجها إياه ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه، و لمواليها عليه عشر ثمنها إن كانت بكرا، و إن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها و تعتد منه عدة الأمة، قلت: فإن جائت منه بولد؟ قال عليه السّلام: أولادها منه أحرار إذا كان النكاح بغير إذن الموالي»(1)، و يمكن حمل المسمى و مهر المثل على ذلك أيضا بحسب الغالب.

و في صحيح ابن يسار: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: جعلت فداك إن بعض أصحابنا قد روى عنك أنك قلت، إذا أحل الرجل لأخيه فرج جاريته فهي له حلال فقال عليه السّلام: نعم يا فضيل، قلت: فما تقول في رجل عنده جارية له نفيسة و هي بكر، أحل لأخيه ما دون فرجها إله أن يفضها؟ قال عليه السّلام: لا ليس له إلا ما أحل له منها، و لو أحل له قبلة منها لم يحل له ما سوى ذلك. قلت: أرأيت إن أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فافتضها؟ قال عليه السّلام: لا ينبغي له ذلك، قلت:

فإن فعل أ يكون زانيا؟ قال عليه السّلام: لا و لكن يكون خائنا و يغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا و إن لم تكن فنصف عشر قيمتها» (2).

(68) لأنه نماء ملكه فيكون له.

(69) أما عدم الحد فللشبهة.

و أما حرية الولد فلما مر في المسألة الثامنة لكنه فيما إذا كانت الشبهة من جهة الجهل بالموضوع مع العذر و في غيره يشكل ذلك.

ص: 193

نعم، ذكر بعضهم أن عليه قيمته يوم سقط حيا (70) و لكن لا دليل (71) عليه في المقام (72)، و دعوى أنه تفويت لمنفعة الأمة، كما ترى إذ التفويت إنما جاء من قبل حكم الشارع بالحرية (73) و على فرضه فلا وجه لقيمة يوم التولّد بل مقتضى القاعدة قيمة يوم الانعقاد لأنه انعقد حرا فيكون التفويت في ذلك الوقت (74).

للمورّث، و هو نظير من باع شيئا ثمَّ ملك (76).

كان أعطاها المهر استرد منها إن كان موجودا و إلا تبعت به بعد العتق (81)، و لو جاءت بولد ففي كونه حرا أو رقا لمولاها قولان، فعن المشهور أنه رق (82) و لكن يجب على الأب فكّه بدفع قيمته يوم سقط حيا (83)، و إن لم يكن عنده ما يفكّه به سعى في قيمته و إن أبى وجب على

______________________________

بكرا و إن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها، قال: و تعتد منه عدة الأمة، قلت: فإن جاءت منه بولد؟ قال عليه السّلام: أولادها منه أحرار إذا كان النكاح بغير إذن الموالي» (1).

(81) أما الرجوع إلى الموجود فلقاعدة السلطنة، مضافا إلى ما مر في الصحيح و ما فيه من أنه «لا شي ء له» مع التلف فمحمول على أنه لا شي ء له فعلا.

و أما التبعية بعد العتق فلعمومات الضمان التي لا يتحقق موردها إلا بعد العتق.

(82) و تقتضيه قاعدة تبعية النماء للملك أيضا مضافا إلى نصوص منها موثق زرارة، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أمة أبقت من مواليها فأتت قبيلة غير قبيلتها فادعت أنها حرة فوثب عليها رجل حينئذ فتزوجها، فظفر بها مولاها بعد ذلك. و قد ولدت أولادا، قال عليه السّلام: إن أقام البينة الزوج على أنه تزوجها على أنها حرة أعتق ولدها و ذهب القوم بأمتهم، و إن لم يقم البينة أوجع ظهره و استرق ولده» (2).

و منها خبر محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «قضى علي عليه السّلام في امرأة أتت قوما فخبّرتهم أنها حرة، فتزوجها أحدهم و أصدقها صداق الحرة ثمَّ جاء سيدها، فقال عليه السّلام: ترد إليه و ولدها عبيد» (3)، إلى غير ذلك من الأخبار.

(83) لظهور إجماعهم في كل منهما و إطلاق بعض النصوص المتقدمة في

ص: 196

الإمام عليه السّلام دفعها من سهم الرقاب أو من مطلق بيت المال (84)، و الأقوى كونه حرا (85) كما في سائر موارد اشتباه الحر حيث إنه لا إشكال في كون الولد حرا فلا خصوصية لهذه الصورة، و الأخبار الدالة على رقيّته منزّلة على أن للمولى أخذه ليتسلّم القيمة جمعا بينها و بين ما دل على كونه حرا، و على هذا القول أيضا يجب عليه ما ذكر من دفع القيمة أو السعي أو دفع الإمام عليه السّلام لموثقة سماعة (86) هذا كله إذا كان الوطء حال اعتقاده كونها

______________________________

دفع القيمة منزّل على يوم سقوطه حيا بقرينة شهادة العرف في أمثال ذلك.

(84) يشهد له موثق سماعة الآتي: «فعلي الإمام أن يفتديه» و كذا ما هو المرتكز في أذهان المتشرعة أيضا.

(85) لأصالة الحرية- في كل مشتبه بينها و بين الرقيّة إذا كان أحد الأبوين حرا بعد عدم إمكان الحكم بالزنا- إلا ما خرج بالدليل و لا دليل في المقام إلا ما تقدم من خبر محمد بن قيس و لكنه يمكن حمله على أخذ الولد لأجل حسم النزاع الظاهري بينه و بين مولى الأمة بقرينة موثق سماعة الآتي.

و أما التفصيل في الحرية بين ما إذا كان الوطي مستندا إلى حجة شرعية كالبينة- تمسكا بالموثق- قال: «سألته عن مملوكة قوم أتت قبيلة غير قبيلتها و أخبرتهم أنها حرة فتزوّجها رجل منهم فولدت له؟ قال عليه السّلام: ولده مملوكون إلا أن يقيم البينة أنه شهد لها شاهدان أنها حرة، فلا يملك ولده و يكونون أحرارا» (1)، و مثله غيره و ما إذا لم يكن مستندا إليها و كان مستندا إلى إقرار المرأة، فيكون ولدها عبيد.

لا وجه له لفرض كون إقرارها معتبر كالبينة ما لم يثبت الخلاف، و ما ذكر في الموثق من باب ذكر أحد أفراد الحجية.

(86) كما تقدم بعد إلقاء ما يكون مضمونه خلاف الإجماع من أن العبرة

ص: 197

حرة، و أما إذا وطأها بعد العلم بكونها أمة فالولد رق لأنه من زنا حينئذ (87)، بل و كذا لو علم سبق رقيّتها فادعت أن مولاها أعتقها و لم يحصل له العلم بذلك و لم يشهد به شاهدان فإن الوطء حينئذ أيضا لا يجوز لاستصحاب بقائها على الرقيّة (88).

نعم، لو لم يعلم سبق رقيّتها جاز له التعويل على قولها لأصالة الحرية (89) فلو تبيّن الخلاف لم يحكم برقيّة الولد (90) و كذا مع سبقها مع قيام البينة على دعواها (91).

______________________________

بقيمة الولد يوم تسلّمه إلى أبيه أو حمله على أنه يوم السقوط حيا فعن سماعة قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن مملوكة أتت قوما و زعمت أنها حرة فتزوجها رجل منهم و أولدها ولدا، ثمَّ إن مولاها أتاهم فأقام عندهم البينة أنها مملوكة و أقرّت الجارية بذلك؟ فقال عليه السّلام: تدفع إلى مولاها هي و ولدها. و على مولاها أن يدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم يصير إليه. قلت: فإن لم يكن لأبيه ما يأخذ ابنه به؟ قال عليه السّلام: يسعى أبوه في ثمنه حتى يؤديه و يأخذ ولده، قلت: فإن أبي الأب أن يسعى في ثمن ابنه؟ قال عليه السّلام: فعلى الإمام أن يفتديه و لا يملك ولد حر» (1).

(87) لأنها غير مأذونة من الولي في النكاح فتسقط جهة التبعيّة و تثبت جهة النمائية للملك فقط فيكون رقا محضا، مضافا إلى الإجماع.

(88) إن لم يكن قرينة عرفية على الخلاف و إلا فيصير من الوطي بالشبهة.

(89) المستفادة من جملة من النصوص منها صحيح عبد اللّه بن سنان قال:

«سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: الناس كلهم أحرار إلا مَن أقر على نفسه بالعبودية و هو مدرك من عبد أو أمة، و من شهد عليه بالرق صغيرا كان أو كبيرا» (2).

(90) لوقوع الوطي في حال الحكم الظاهري بالحرية فيكون حرا.

(91) كما سبق في النصوص المتقدمة.

ص: 198

بالحرة (99)، و أما إذا كانت جاهلة بالحال فلا حد و الولد حر (100) و تستحق عليه المهر يتبع به بعد العتق (101).

الأخبار (107)، و لأن الأمر بيده فإيجابه مغن عن القبول (108)، بل لا يبعد أن يكون الأمر كذلك في سائر المقامات مثل الولي و الوكيل عن الطرفين، و كذا إذا وكّل غيره في التزويج فيكفي قول الوكيل «أنكحتك أمة موكلي لعبده فلان» أو «أنكحت عبد موكلي أمته» (109) و أما لو أذن للعبد و الأمة

______________________________

أن يقول: قد أنكحتك فلانة، و يعطيها شيئا من قبله أو من مولاه و لو مدا من طعام أو درهما أو نحو ذلك» (1).

و عن ابن إدريس في السرائر أنه تحليل، لأن النكاح ما كانت فرقته بالطلاق و هنا تحصل بغيره.

و فيه: إن ذات النكاح أعم من أن تكون فرقته بالطلاق و بغيره أيضا بكل ما دل عليه الدليل كما هو معلوم.

(107) كما تقدم في صحيح ابن مسلم و في صحيح الحلبي قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل كيف ينكح عبده أمته؟ قال عليه السّلام: يقول قد أنكحتك فلانة و يعطيها ما شاء من قبله أو قبل مولاه و لو مدا من طعام أو درهما أو نحو ذلك» (2)، و قريب منه غيره.

(108) بل سلطنته عليهما تدل على انه مشتمل للقبول أيضا، و كذا في الولي و الوكيل.

و ما يقال: إنه خلاف مرتكزات المتشرعة.

مخدوش: لأن مرتكزاتهم وقعت على صحة الإيجاب و القبول، و أما مرتكزاتهم على عدم الكفاية فيما نحن فيه أو عدم كفايتهما فيما إذا كانا من شخص واحد فلم يعهد هذا المرتكز منهم حتى يؤخذ به.

(109) لأن الوكيل الشرعي كالأصيل مطلقا فيما وكّل فيه كما تقدم في كتاب

ص: 202

في التزويج بينهما فالظاهر الحاجة إلى الإيجاب و القبول (110).

من صحة ملكيّة المملوك إذا ملّكه مولاه أو غيره (114).

وطء من بعضه حر إذا اشترى نصيب الرقيّة لا بالعقد و لا بالتحليل منه (121).

نعم، لو هايأها فالأقوى جواز التمتع بها في الزمان الذي لها عملا بالنص الصحيح، و إن كان الأحوط خلافه (122).

______________________________

فقد صار نصفها حرا من قبل الذي مات و نصفها مدبرا، قلت: أرأيت إن أراد الباقي منهما أن يمسّها إله ذلك؟ قال عليه السّلام: لا، إلا أن يثبت عتقها، و يتزوّجها برضا منها متى ما أراد، قلت له: أ ليس قد صار نصفها حرا قد ملكت نصف رقبتها و النصف الآخر للباقي منهما؟ قال عليه السّلام: بلى. قلت: فإن هي جعلت مولاها في حل من فرجها و أحلت له ذلك؟ قال عليه السّلام: لا يجوز ذلك. قلت: لم لا يجوز لها ذلك كما أجزت للذي كان له نصفها حين أحل فرجها لشريكه منها؟ قال عليه السّلام:

إن الحرة لا تهب فرجها، و لا تعيره، و لا تحلّله. و لكن لها من نفسها يوم و للذي دبّرها يوم، فإن أحب أن يتزوجها متعة بشي ء في اليوم الذي تملّك فيه نفسها فيتمتع منها بشي ء قلّ أو كثر» (1).

(121) لتحقق التبعيض في سبب حلّية الوطي حينئذ و هو لا يجوز.

(122) أما النص الصحيح فهو ما تقدم آنفا من صحيح ابن قيس.

و أما إن الأحوط خلافه فلمخالفة جمع من الأصحاب له و إن نسب ما في المتن إلى المشهور.

ص: 206

و الظاهر عدم الفرق بين النكاح الدائم و المنقطع (3).

نعم، الحكم مخصوص بما إذا أعتق كلها فلا خيار لها مع عتق بعضها على الأقوى (4).

نعم، إذا أعتق البعض الآخر أيضا و لو بعد مدة كان لها الخيار (5).

معلومية كون المقام من باب الفسخ، لاحتمال كونه من باب بطلان النكاح مع اختيارها المفارقة، و القياس على الطلاق في ثبوت النصف لا وجه له (10).

فالظاهر أن حاله حال ما إذا عيّن في العقد (15)، و إن كان بتفويض البضع (16) فإن كان الانعتاق بعد الدخول و بعد التعيين فحاله حال ما إذا عين حين العقد (17)، و إن كان قبل الدخول فالظاهر أن المهر لها، لأنه يثبت حينئذ بالدخول و المفروض حريّتها حينه.

صحته (30).

ثلاث أو أربع إماء (34)، فأعتقت إحداها، و لو أعتق في هذا الفرض جميعهن دفعة ففي كون الزوج مخيرا و بعد اختياره يكون التخيير للباقيات، أو التخيير من الأول للزوجات فإن اخترن البقاء فله التخيير، أو يبطل نكاح الجميع، وجوه (35).

______________________________

للمقام مشكل.

(34) خدشة هذا الفرع ظاهرة لأنه إذا كان عند العبد ثلاث إماء فأعتق أحديها لم يكن مانع عن الجمع لجواز أن يجمع العبد بين حرة و أمتين فيثبت الخيار للمعتقة حينئذ.

(35) و هي و إن كانت حدسيات في فرض غير واقع بل بعضها لا يخلو عن قياس و لكن يمكن أن يقال بالتخيير لهن جميعا، لشمول أدلة التخيير لهذا الفرض أيضا، و لا إشكال في البين إلا دعوى الانصراف و عهدة إثباته على مدعيه.

ص: 213

بما يدل على إرادة الدوام (4)، و يشترط العربية مع التمكن منها (5). و لو بالتوكيل على الأحوط (6).

نعم، مع عدم التمكن منها و لو بالتوكيل على الأحوط يكفي غيرها من الألسنة إذا أتى بترجمة اللفظين من النكاح و التزويج (7)، و الأحوط اعتبار الماضوية (8)

______________________________

(4) ظهر وجه الصحة مما تقدم.

(5) نسب اعتبار العربية إلى المشهور و ادعى الإجماع عليه.

و استدل بالأصل و الاحتياط في الفروج.

أما دعوى الشهرة و الإجماع فيخدش فيه بأن مدركهما ما ذكروه من الأصل و الاحتياط و هما محكومان بالعمومات و الإطلاقات، و دعوى انصرافهما إلى العربي لا وجه له أولا بأن لكل قوم نكاح من أول البعثة إلى زماننا هذا و العربي له أيضا اصطلاحات مختلفة.

و ثانيا: بأنه انصراف إلى الغالب و قد ثبت في محله عدم الاعتبار بالانصراف الغالبي.

(6) يظهر من العلامة في التذكرة الاتفاق على عدم وجوب التوكيل مع عدم القدرة على العربية و لو بالتعلم و لعل المنشأ إطلاقات الأدلة و عموماتها و أن المتيقن من تقييدها ما إذا لم يقدر على العربية مباشرة.

(7) لأن النكاح و التزويج هو المعنى الذي لا بد من إنشائه باللفظ العربي مع القدرة و بغيره مع العدم.

(8) استدل على اعتبار الماضوية.

تارة: بأن الماضي صريح في الإنشاء بخلاف غيره.

و أخرى: بأنه المتيقن.

ص: 215

و إن كان الأقوى عدمه (9) فيكفي المستقبل، و الجملة الخبرية، كأن يقول «أزوّجك» أو «أنا مزوّجك فلانة».

كما أن الأحوط تقديم الإيجاب على القبول، و إن كان الأقوى جواز العكس أيضا (10) و كذا الأحوط أن يكون الإيجاب من جانب الزوجة و القبول من جانب الزوج، و إن كان الأقوى جواز العكس (11).

______________________________

و ثالثة: بأن الترخيص المطلق يوجب التساهل فيؤدي إلى الفساد.

و الكل مخدوش: أما الأولى: فلا دليل على اعتبار الصراحة بل يكفي الظهور العرفي المحاوري.

و أما الثانية: فلا وجه للأخذ بالقدر المتيقن مع الإطلاقات و العمومات كتابا (1)، و سنة (2)، و أما الأخير فمع اشتراط اللفظ الظاهر في المعنى كيف يؤدي إلى التساهل فيه.

(9) ظهر وجهه مما تقدم.

(10) نسب تقديم الإيجاب على القبول في مطلق العقود إلى الأكثر و لا دليل لهم يصح الاعتماد عليه في مقابل الإطلاقات و العمومات الدالة على كفاية تحقق الارتباط العقدي الحاصل بتقديم كل منهما، و قد ذكرنا بعض الكلام عند ذكر ألفاظ البيع فراجع إذ الدليل واحد و إن كان المورد متعددا.

(11) لتقوم الزوجية بالاثنيّية سواء قالت المرأة للرجل: «زوجتك نفسي» أولا، أو قال الرجل للمرأة «زوجتك نفسي»، و قد استعمل بكل منهما في القرآن فقال تعالى وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ (3)، و قال تعالى:

ص: 216

و أن يكون القبول بلفظ «قبلت» (12) و لا يبعد كفاية «رضيت» (13) و لا يشترط ذكر المتعلقات (14)، فيجوز الاقتصار على لفظ «قبلت» من دون أن يقول «قبلت النكاح لنفسي» أو «لموكلي بالمهر المعلوم».

و الأقوى كفاية الإتيان بلفظ الأمر (15) كأن يقول: «زوّجني فلانة»

______________________________

حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ (1).

و قد يقال: إن الرجل متبوع و المرأة تابعة و إن شرف المتبوعية يقتضي أن يكون الإيجاب مقدما على القبول، و فيه: أنه من مجرد الاستحسان و لا يصلح للاستدلال.

(12) للانصراف، و لأنه القدر المتيقن.

و فيه: أن الانصراف على فرضه غالبي لا أثر له كما ذكرنا في الأصول، و الاقتصار على المتيقن لا وجه له في مقابل العمومات و الإطلاقات الدالة على كفاية المراضاة التي لا بد و أن تبرز باللفظ.

(13) ظهر وجهه مما تقدم آنفا.

(14) للأصل و الإطلاق و الاتفاق.

(15) كما عن جمع من القدماء لما رواه الفريقان عن سهل الساعدي عن نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «أن امرأة أتت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله فقالت: يا رسول اللّه وهبت نفسي لك، و قامت قياما طويلا، فقام رجل و قال يا رسول اللّه: زوّجنيها إن لم يكن لك فيها حاجة، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: هل عندك من شي ء تصدقها إياه؟

فقال: ما عندي إلا إزاري هذا، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: إن أعطيتها إزارك جلست لا إزار لك، أجلس التمس و لو خاتما من حديد، فلم يجد شيئا. فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: هل معك من القرآن شي ء؟ قال: نعم سورة كذا و سورة كذا- السور سماها- فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: زوّجتك بما معك من القرآن» (2).

ص: 217

فقال «زوّجتكها» و إن كان الأحوط خلافه (16).

المتعلقات، فلو قال «أنكحتك فلانة» فقال «قبلت التزويج» أو بالعكس كفى، و كذا لو قال: «على المهر المعلوم» فقال الآخر: «على الصداق المعلوم» و هكذا في سائر المتعلقات (19).

و إن لم يكن مغيّرا فلا بأس به إذا كان في المتعلقات (22)، و إن كان في نفس اللفظين كأن يقول «جوّزتك» بدل «زوّجتك» فالأحوط عدم الاكتفاء به (23) و كذا اللحن في الاعراب.

علمه إجمالا بأن معنى هذه الصيغة إنشاء النكاح و التزويج، لكن الأحوط العلم التفصيلي (26).

نعم، لو علّقه على أمر محقق معلوم- كأن يقول: «إن كان هذا يوم الجمعة زوّجتك فلانة» مع علمه بأنه يوم الجمعة- صح، و أما مع عدم علمه فمشكل (31).

و كذا لا اعتبار بعقد السكران فلا يصح و لو مع الإجازة بعد الإفاقة (38)، و أما عقد السكرى إذا أجازت بعد الإفاقة ففيه قولان فالمشهور أنه كذلك (39)، و ذهب جماعة إلى الصحة مستندين إلى صحيحة ابن بزيع (40)، و لا بأس بالعمل بها، و إن كان الأحوط خلافه لإمكان حملها

______________________________

و فيه: أن المنساق منها الاستقلال و عدم الرجعة إلى الولي و الصدور عن أمره و رأيه فلا تشمل غير هذه الصورة و الشك فيه يكفي في عدم الشمول لأن الشبهة مصداقية.

و ثالثة: بدعوى الإجماع.

و فيه: أن المتيقن منه صورة الاستقلال لا غيرها، مع أن ظاهر قول الصادق عليه السّلام في رواية السكوني: «نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله عن كسب الإماء فإنها إن لم تجد زنت إلا أمة قد عرفت بصنعة يد و نهى عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعة بيده، فإنه إن لم يجد سرق» (1)، أن منشأ الحرمة شي ء آخر لا نفس الكسب من حيث هو، مع أن مقتضى السيرة كما عن جمع ترتب الأثر عليه مع الإجازة أو الإذن السابق، و تقدم في كتاب البيع بعض الكلام فراجع هناك فلا وجه للإعادة بالتكرار.

(38) لعدم الاعتبار بقصده و فعله عند العقلاء خصوصا بعض مراتبه الذي يقولون أنه لا يتحقق منه أصل القصد فضلا عن اعتباره.

(39) لعدم الفرق بينهما بعد كون الحكم موافقا للقاعدة و هو سقوط اعتبار قصده و فعله لدى العقلاء.

(40) عن أبي الحسن عليه السّلام في الموثق قال: «سألته عن امرأة ابتلت بشرب النبيذ، فسكرت فزوجت نفسها رجلا في سكرها ثمَّ أفاقت فأنكرت ذلك، ثمَّ ظنّت أنه يلزمها ففزعت منه، فأقامت الرجل على ذلك التزويج، إحلال هو لها أم

ص: 224

على ما إذا لم يكن سكرها بحيث لا التفات لها إلى ما تقول (41) مع أن المشهور لم يعملوا بها و حملوها على محامل (42) فلا يترك الاحتياط.

الصيغة للغير أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلك (43).

و الوجه عدم صدق المعاقدة و المعاهدة، مضافا إلى دعوى الإجماع و انصراف الأدلة (46).

لكن لم يكن هناك دال على ذلك من لفظ أو فعل أو قرينة خارجية مفهمة فلا يبعد الصحة (50)، و إن كان الأحوط خلافه، و لا يلزم تمييز ذلك المعيّن عندهما حال العقد (51) بل يكفي التميز الواقعي مع إمكان العلم به بعد ذلك كما إذا قال: «زوّجتك بنتي الكبرى»، و لم يكن حال العقد عالما بتاريخ تولد البنتين لكن بالرجوع إلى الدفتر يحصل له العلم.

نعم، إذا كان مميّزا واقعا و لكن لم يمكن العلم به ظاهرا كما إذا نسي تاريخ ولادتهما و لم يمكنه العلم به فالأقوى البطلان لانصراف الأدلة عن مثله فالقول بالصحة و التشخيص بالقرعة ضعيف (52).

من بناتي فاطمة» و تبين أن اسمها خديجة صح العقد على خديجة التي هي الكبرى، و لو قال: «زوجتك فاطمة و هي الكبرى» فتبيّن أنها صغرى صح على فاطمة لأنها المقصودة و وصفها بأنها كبرى وقع غلطا فيلغى، و كذا لو قال: «زوجتك هذه و هذه فاطمة» أو «و هي الكبرى» فتبيّن أن اسمها خديجة أو أنها صغرى، فإن المقصود تزويج المشار إليها و تسميتها بفاطمة أو وصفها بأنها الكبرى وقع غلط فيلغى (54).

نعم، هنا صورة واحدة اختلفوا فيها و هي ما إذا كان لرجل عدة بنات فزوّج واحدة و لم يسمّها عند العقد و لا عيّنها بغير الاسم (57) لكنه قصدها معيّنة و اختلفا فيها، فالمشهور على الرجوع إلى التحالف (58) الذي هو مقتضى قاعدة الدعاوي، و ذهب جماعة إلى التفصيل بين ما لو كان الزوج رآهن جميعا فالقول قول الأب و ما لو لم يراهن فالنكاح باطل، و مستندهم صحيحة أبي عبيدة الحذاء (59) و هي و إن كانت صحيحة إلا أن إعراض

______________________________

و كل مورد تحقق فيه ذلك يكون من التداعي و يجري عليه حكم التحالف الذي يأتي في كتاب القضاء، و المرجع في تعيين كون الدعوى من المدعي و المنكر أو التداعي في تقريره عند محضر الحاكم الشرعي و استفادة الحاكم ذلك من كيفية الدعوى كما يأتي في كتاب القضاء.

(57) أي لم يعيّنها بغير الاسم أيضا.

(58) المشهور هو العمل بنفس الرواية لا التحالف.

نعم، عن بعض المتأخرين أنه إن رآهن فقد أو كل التعيين إلى أبيهن و قبل نكاح كل من يراها أبوها، فيرجع النزاع إلى تعيين من نواها فيكون القول قوله لأنه وكيل و هو أعرف بنيّته.

(59) قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل كن له ثلاث بنات أبكار، فزوج إحداهن رجلا، و لم يسم التي زوج للزوج و لا الشهود و قد كان الزوج فرض لها صداقا، فلما بلغ أدخلها على الزوج أنها الكبرى من الثلاثة فقال الزوج لأبيها:

إنما تزوجت منك الصغيرة من بناتك؟ فقال أبو جعفر عليه السّلام: إن كان الزوج رآهن كلهن و لم يسم له واحدة فالقول في ذلك قول الأب، و على الأب فيما بينه و بين اللّه تعالى أن يدفع إلى الزوج الجارية التي كان نوى أن يزوّجها إياه عند عقدة النكاح و إن كان الزوج لم يراهن كلهن، و لم يسم له واحدة منهن عند عقدة النكاح فالنكاح باطل» (1).

ص: 230

المشهور عنها (60)- مضافا إلى مخالفتها للقواعد (61) مع إمكان حملها على بعض المحامل (62)- يمنع عن العمل بها، فقول المشهور لا يخلو عن قوة و مع ذلك الأحوط مراعاة الاحتياط، و كيف كان لا يتعدّى عن موردها (63).

أو أنوثيته، و ذلك لانصراف الأدلة، كما لا يصح البيع أو الشراء منه و لو بتولي الولي و إن قلنا بصحة الوصية له عهدية بل أو تمليكية أيضا (65).

فلو شرطه بطل (2)، و في بطلان العقد به قولان: المشهور على أنه باطل (3)، و عن ابن إدريس أنه لا يبطل ببطلان الشرط المذكور، و لا يخلو قوله عن قوة إذ لا فرق بينه و بين سائر الشروط الفاسدة فيه مع أن المشهور على عدم كونها مفسدة للعقد (4)، و دعوى كون هذا الشرط منافيا لمقتضى العقد بخلاف سائر الشروط الفاسدة التي لا يقولون بكونها مفسدة، كما

______________________________

الموجبة للفسخ دون غيرها.

و أما الثالثة: فلا ملازمة بينهما من عقل أو نقل.

و أما الرابعة: فخدشتها ظاهرة لكل من راجع المطولات. ثمَّ إن إطلاق معقد الإجماع يشمل الدوام و المتعة.

(2) لكونه مخالفا للمشروع.

(3) لا دليل لهم على ذلك إلا استظهارهم من الأدلة من أن الشرط و المشروط من قبيل وحدة المطلوب كما يأتي، و لكن خدشته ظاهرة كما تقدم مرارا و لذا ذهب المتأخرون إلى أن بطلان الشرط لا يوجب بطلان العقد.

و لكن يمكن أن يقال إن مثل هذا الشرط في مثل النكاح من منافيات ذات عقد النكاح فلا يقع قصد الإنشاء حينئذ.

(4) و هو المطابق للوجدان أيضا لانحلال الشرط و المشروط في العرفيات المحاورية المبتنية عليها الشرعيات إلى أمرين ارتبط بينهما من جهة الشرطية، فتعلق الإنشاء بكل منهما مربوطا لا متقوما كل منهما بالآخر فلا معنى لبطلان المشروط ببطلان الشرط في الأول، و الشروط المذكورة في العقود من هذا القبيل بخلاف الثاني فيتعين فيه البطلان لفرض التقوّم.

نعم، لو دل دليل خاص على بطلان المشروط بشرطه مطلقا لا بد من اتباعه و لكن مر آنفا من أن شرط الخيار في عقد النكاح مناف لقصد إنشائه فتأمل.

ص: 234

ترى (5)، و أما اشتراط الخيار في المهر فلا مانع منه (6) و لكن لا بد من تعيين مدته (7)، و إذا فسخ قبل انقضاء المدة يكون كالعقد بلا ذكر المهر فيرجع إلى مهر المثل (8) هذا في العقد الدائم الذي لا يلزم فيه ذكر المهر، و أما في المتعة حيث إنها لا تصح بلا مهر فاشتراط الخيار في المهر فيها مشكل (9).

______________________________

(5) المنافاة لمقتضي العقد تارة: تكون بالذات عرفا.

و أخرى: تكون منافيا لإطلاقه.

و ثالثة: يشك في أنها من أي القسمين:

و الأولى: كأن تقول الزوجة: «أنكحتك نفسي بشرط أن لا تحصل الزوجية بيني و بينك»، و لا ريب في أن المقام ليس من هذا القسم.

الثانية: كأن تقول: «زوجتك بشرط أن تصلي صلاة الصبح مثلا» و لا ريب في صحته.

و الثالثة: كثيرة اختلفوا في صغرياته اختلافا كبيرا في كثير من الأبواب و المرجع فيه أصالة عدم المخالفة على ما فصلنا القول فيه في أحكام الشروط في البيع من شاء فليراجع إليه.

(6) للأصل و الإطلاق و الاتفاق.

(7) للسيرة المستمرة بين الناس قديما و حديثا و لولاها، فمقتضى الإطلاق، و احتمال المهر من الجهالة ما لا يحتمله غيره عدم الاعتبار.

(8) يأتي التفصيل في أحكام المهر و كذا حكم ما بعده إن شاء اللّه تعالى.

(9) من أنه بفسخ المهر ينفسخ النكاح لتقوّم المتعة بالمهر حدوثا و بقاء فيرجع إلى اشتراط الخيار في النكاح ما كان أولا و بالذات لا مثل المقام.

ص: 235

لكن يجب على كل منهما العمل على الواقع بينه و بين اللّه (16)، و إذا حلف المنكر حكم بعدم الزوجة بينهما (17)، لكن المدعي مأخوذ بإقراره المستفاد من دعواه (18) فليس له إن كان هو الرجل تزويج الخامسة و لا أم المنكرة و لا بنتها مع الدخول بها و لا بنت أخيها أو أختها إلا برضاها، و يجب عليه إيصال المهر إليها.

نعم، لا يجب عليه نفقتها لنشوزها بالإنكار (19) و إن كانت هي

______________________________

(16) إجماعا و نصا فعن الصادق عليه السّلام في صحيح هشام بن الحكم قال:

«قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله إنما أقضي بينكم بالبينات و الأيمان و بعضكم ألحن بحجته من بعض، فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت له قطعة من النار» (1)، فيدل قوله صلّى اللّه عليه و آله على أن فصل الخصومة بالموازين الشرعية لا موضوعية له بوجه و إنما هو طريق إلى الواقع و الخصمان مأخوذان بالواقع فيما بينهما و بين اللّه تعالى.

(17) لفرض حجية الحلف ظاهرا و به تفصل الخصومة و ينقطع النزاع- كما ذكرنا في كتاب القضاء- بينهما بحسب الظاهر و لكن في الواقع هو مأخوذ فيما بينه و بين ربه كما مر.

(18) لأن فصل الخصومة بينهما لا يستلزم سقوط كلامه عن الدلالة مطابقة كانت أو التزامية.

(19) أما وجوب إيصال المهر فلاعترافه باستحقاقها له.

و أما سقوط النفقة بالنشوز فمبني على أن هذا القسم من عدم التمكين المستند إلى الحكم الظاهري الشرعي يوجب النشوز أو لا؟ و يأتي في محله البحث عنه.

ص: 237

المدعية لا يجوز لها التزويج بغيره (20) إلا إذا طلّقها و لو بأن يقول «هي طالق إن كانت زوجتي» (21)، و لا يجوز لها السفر من دون إذنه و كذا كل ما يتوقف على إذنه، و لو رجع المنكر إلى الإقرار هل يسمع منه و يحكم بالزوجية بينهما؟ فيه قولان، و الأقوى السماع إذا أظهر عذرا لإنكاره و لم يكن متهما و إن كان ذلك بعد الحلف (22)، و كذا المدعي إذا رجع عن دعواه و كذّب نفسه (23).

نعم، يشكل السماع منه إذا كان ذلك بعد إقامة البينة منه على دعواه إذا كذبت البينة أيضا نفسها (24).

______________________________

(20) لاعترافها بأن لها زوج فعلي شرعي.

(21) لكونه من التعليق على مقتضى الإنشاء و لا بأس به كما يأتي في كتاب الطلاق إن شاء اللّه تعالى، و مع الامتناع عن الطلاق يتصدى الأمر الحاكم الشرعي فيرى فيه رأيه.

(22) لأن المنساق مما ورد في ما يتعلق بالقضاوة عن المدعي و المنكر و الحلف و البينة هو المستقر منها لا الثابت الزائل إلا إذا كان الزوال عن عذر صحيح شرعي مقبول بحسب الشرع. و المتعارف، فيزول موضوع الحلف و اليمين حينئذ رأسا فلا يبقى موضوع لأن يقال إن الحلف فاسخ تعبدي.

و يكون الإقرار حينئذ بعد الإنكار كالإقرار غير الجامع للشرائط، لكشف الإنكار الصحيح المعتبر إن الإقرار لم يكن إقرارا واقعيا صحيحا، و قد تعرضنا لذلك في كتابي الإقرار و القضاء.

(23) الكلام فيه عين ما سبق.

(24) مع تكذيب المدعي نفسه بوجه صحيح شرعي كما هو المفروض ينعدم موضوع الشهادة و البينة، فلا موضوع لها حينئذ حتى تكذّب نفسها إلا إذا قيل بالموضوعية في قول المدعي و شهادة البينة و هي ممنوعة كما يأتي في كتاب القضاء.

ص: 238

و تبقى على زوجية الزوج مع عدمها (29)، سواء كان عالما بكذب المدعي أو لا (30)، و إن أخبر ثقة واحد بصدق المدعي، و إن كان الأحوط حينئذ طلاقها (31) فيبقى النزاع بينه و بين الزوج فإن حلف سقط دعواه بالنسبة إليه أيضا (32)، و إن نكل أو ردّ اليمين عليه فحلف حكم له بالزوجية (33) إذا كان ذلك بعد أن حلف في الدعوى على الزوجية بعد الرد عليه، و إن

______________________________

إلى إنكار الزوجة لها فلا ربط لإنكاره بإنكارها حتى يكون فصل الخصومة بالنسبة إلى إنكارها ملازما للفصل بالنسبة إلى إنكاره أيضا، و كيف يحكم الحاكم عليه بسببه.

نعم، لو كان إنكاره مستندا إليها بأن قال: «إنما تزوجتها بأخبارها» يكون حلفه حجة عليه أيضا.

(29) أي: عدم البينة للمدعي و ذلك لثبوت زوجيته في ظاهر الشريعة و عدم تحقق فصل الخصومة بينه و بين المدعي بالموازين القضائية.

(30) لصحة زواجه في ظاهر الشرع بعد اخبار المرأة بأنها خليّة.

(31) لموثق سماعة قال: «سألته عن رجل تزوج أمة (جارية خ ل) أو تمتع بها، فحدثه رجل ثقة أو غير ثقة فقال: إن هذه امرأتي و ليست لي بيّنة؟ فقال عليه السّلام:

«إن كان ثقة فلا يقربها، و إن كان غير ثقة فلا يقبل منه» (1)، المحمول على مطلق الرجحان لعدم عامل به.

(32) لأنه إن كان إنكاره مستندا إليها سقط بحلفها و إن كان على البت سقط بحلفه فلا يبقى موضوع للخصومة.

(33) لثبوت دعواه حينئذ بحسب الموازين المقررة في فصل الخصومات من كتاب القضاء.

ص: 240

كان قبل تمامية الدعوى مع الزوجة فيبقى النزاع بينه و بينها كما إذا وجّه الدعوى أولا عليه، و الحاصل: أن هذه دعوى على كل من الزوج و الزوجة (34) فمع عدم البينة إن حلفا سقط دعواه عليهما (35) و إن نكلا، أو ردّ اليمين عليه فحلف ثبت مدعاه (36) و إن حلف أحدهما دون الآخر فلكل حكمه (37)، فإذا حلف الزوج في الدعوى عليه فسقط بالنسبة إليه و الزوجة لم تحلف بل ردت اليمين على المدعي أو نكلت و ردّ الحاكم عليه فحلف و إن كان لا يتسلط عليها، لمكان حق الزوج (38) إلا أنه لو طلّقها أو مات عنها ردت إليه (39) سواء قلنا إن اليمين المردودة بمنزلة الإقرار أو بمنزلة البينة أو قسم ثالث (40).

______________________________

(34) فلا بد و أن يتم بحسب موازين القضاء بالنسبة إلى كل واحد منهما.

(35) على ما مر من التفصيل من أنه مع وجود البينة فلا ريب في ثبوت الزوجية لحجية البينة، و أما مع عدمها و حلفهما فلا ريب في سقوط دعوى الزوجية لانحصار الحق فيهما، و المفروض أنهما حلفا على عدم حق له فيسقط لا محالة.

(36) لما أثبتنا في كتاب القضاء من ترتيب الأثر على اليمين المردودة فيثبت الحق لا محالة.

(37) و لا بد لكل منهما العمل بتكليفه فيما بينه و بين اللّه تعالى.

(38) الذي هو فعلي و أن الإقرار لا يسمع لكونه من الإقرار بالنسبة إلى الغير و هو غير مسموع إلا بالحجة الشرعية، و أما حق الرجل المدعي اقتضائي فلا بد من مراعاته حتى يتبين الحال.

(39) لصيرورة حقه الاقتضائي حينئذ فعليا.

(40) قد ذكروا ذلك في كتاب القضاء و فرعوا على ذلك فروعا قابلة للمناقشة و على أي حال تكون اليمين المردودة قاطعة للخصومة.

ص: 241

نعم، في استحقاقها النفقة و المهر المسمى على الزوج إشكال (41) خصوصا إن قلنا إنه بمنزلة الإقرار أو البينة (42)، هذا كله إذا كانت منكرة لدعوى المدعي، و أما إذا صدّقته و أقرت بزوجيته فلا يسمع بالنسبة إلى حق الزوج (43)، و لكنها مأخوذة بإقرارها فلا تستحق النفقة على الزوج (44)، و لا المهر المسمى بل و لا مهر المثل إذا دخل بها لأنها بغيّة بمقتضى إقرارها إلا أن تظهر عذرا في ذلك (45)، و ترد على المدعي بعد موت الزوج أو طلاقه (46) إلى غير ذلك.

المدعي بها (48) و كونها في معرض ثبوت زوجيتها للمدعي، مع أن ذلك تفويت حق المدعي إذا ردت الحلف عليه و حلف فإنه ليس حجة على غيرها و هو الزوج، و يحتمل التفصيل بين ما إذا طالت الدعوى فيجوز للضرر عليها (49) بمنعها حينئذ و بين غير هذه الصورة، و الأظهر الوجه الأول (50) و حينئذ فإن أقام المدعي بينة و حكم له بها كشف عن فساد

______________________________

ظهور بطلان الدعوى، و لكنه مع ذلك أشبه بالمصادرة من الاستدلال.

(48) و هو نحو حق كما يأتي في كتاب القضاء فإن المدعي مراجعة الحاكم الشرعي و إحضار المنكر و إحلافه مع عدم البينة له، و له إسقاط الدعوى رأسا.

و إن حق المدعي بها في المقام نحو حق اقتضائي يكون بناء المتشرعة على ملاحظتها في حقوق الناس خصوصا في مسألة الزواج هذا بحسب طبع الدعوى من حيث هو، و أما بحسب الجهات الخارجية فلها فروع و أحكام لا بد من الرجوع إلى الحاكم و هو أبصر بموازين القضاء مع ملاحظة الخصوصيات.

(49) لو لم نقل بأن للحاكم إلزام الطرف بتعجيل الدعوى من باب الحسبة.

(50) يمكن اختلاف ذلك باختلاف سائر الخصوصيات و الجهات التي يطلع عليها الحاكم فيختلف الحكم من تلك الجهات.

و لم يظهر وجه الأظهرية في الوجه الأول مطلقا مع ما ناقشنا في دليله من أنه أشبه بالمصادرة.

نعم، يمكن أن يستدل على الصحة بإطلاق ما ورد من إيكال الأمر إليها في هذا الموضوع ففي خبر الميسر قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: ألقى المرأة بالفلاة التي ليس فيها أحد فأقول لها: أ لك زوج؟ فتقول: لا فأتزوجها؟ قال: نعم هي المصدّقة على نفسها» (1)، فيستفاد منه ثبوت السلطة المطلقة لها ما لم يكن

ص: 243

العقد عليها، و إن لم يكن له بينة و حلفت (51) بقيت على زوجيتها، و إن ردت اليمين على المدعي و حلف ففيه وجهان من كشف كونها زوجة للمدعي فيبطل العقد عليها و من أن اليمين المردودة لا يكون مسقطا لحق الغير (52) و هو الزوج، و هذا هو الأوجه (53) فيثمر فيما إذا طلّقها الزوج أو مات عنها فإنها حينئذ ترد على المدعي، و المسألة سيّالة تجري في

______________________________

مانع فعلي في البين و حينئذ فلا أثر للحق الاقتضائي مطلقا، و مع ذلك كله فالأمر مخالف لمرتكزات أذهان المتشرعة فإنهم لا يقدمون على مثل هذه المرأة إن احتملوا وجود المدعي لزوجيتها فضلا إذا علموا بوجود المدعي.

(51) لانحصار قطع الخصومة أما بإقامة البينة من المدعي و المفروض عدمها فينحصر على حلف المرأة، فإذا حلفت لنفي زوجية الأول يبقى على زوجية الثاني لا محالة هذا على ما أختاره الماتن.

(52) للزوم الاقتصار على خصوص مفادها المطابقي فقط، لكنه فيما إذا كان حق الغير مستقلا و لو في الجملة و أما إذا كان تبعا محضا كمن يرد اليمين فالظاهر سقوطه عرفا.

(53) هذا و أمثاله مبني على أن اليمين المردودة- بل مطلق اليمين- من الأمارات المعتبرة حتى تكون حجة في لوازمها و ملزوماتها على ما نسب إلى جمع، بل المشهور، و فرّقوا به بين الأمارات و الأصول و قالوا بأن الثاني ليس معتبرا في لوازمها و ملزوماتها بخلاف الأولى، فبناء على هذا ينتفي زوجية الثاني.

و أما بناء على ما ذكرناه في علم الأصول من أنه لا كلية لذلك فرب أمارة لا تكون حجة في لوازمها و رب أصل يكون حجة لاستفادة ذلك من القرائن الخارجية أو الداخلية، فسقوط زوجية الثاني في المقام لا بد و أن يستند إلى القرائن المحفوفة بالدعوى، و مع عدمها أصالة عدم تحقق زوجية الثاني جارية.

ص: 244

دعوى الأملاك و غيرها أيضا (54) و اللّه العالم.

و كذا إن نكلا و حلف كل من المدعيين اليمين المردودة (60)، و إن حلف أحدهما و نكل الآخر و حلف مدعيه اليمين المردودة سقطت دعوى الأول و ثبت مدعى الثاني (61).

و على الثاني- و هو ما إذا كان لأحدهما بينة- يثبت مدعى من له البينة (62)، و هل تسقط دعوى الآخر أو يجري عليه قواعد الدعوى من حلف المنكر أو رده؟ قد يدعى القطع بالثاني (63) لأن كل دعوى لا بد فيها من البينة أو الحلف، و لكن لا يبعد تقوية الوجه الأول لأن البينة حجة شرعية و إذا ثبت بها زوجية إحدى الامرأتين لا يمكن معه زوجية الأخرى (64) لأن المفروض عدم إمكان الجمع بين الامرأتين فلازم ثبوت زوجية إحداهما بالأمارة الشرعية عدم زوجية الأخرى.

______________________________

(60) لجريان حكم الحلف على اليمين المردودة في ظاهر الشرع فيجري عليها حكم صورة السابقة، و لكن السقوط في الأول للعمل بكل واحد منهما و في الثاني لسقوطهما من جهة التكاذب بينهما.

(61) أما سقوط الأول، فلحلف المنكر و أما ثبوت الثاني فلليمين المردودة التي هي بمنزلة أصل الحلف في إثبات الحق إن كانت عليه.

(62) لعموم قاعدة «البينة على المدعي» الشامل للمقام بلا كلام.

(63) المسألة مبنية على أن البينة كما تكون حجة شرعية في لوازم مدلولها بحسب العمل هل تكون كذلك بحسب حكم الحاكم و فصل الخصومة في القضاء أيضا أو لا؟ مقتضى الأصل هو الثاني إلا أن يدل دليل على الأول و هو مفقود إلا في مورد العمل فقط فدعوى القطع بالثاني لا إشكال فيه.

(64) إن ثبتت الملازمة بين مقام العمل و مقام فصل الخصومة و القضاء في مفاد البينة و أنه إذا كان لازم الإمارة في مقام العمل معتبرا يكون في مقام الحكم و القضاوة أيضا كذلك.

ص: 246

و على الثالث فإما أن يكون البيّنتان مطلقتين أو مؤرختين متقارنتين أو تاريخ إحداهما أسبق من الأخرى، فعلى الأوّلين تتساقطان (65) و يكون كما لو لم يكن بينة أصلا (66)، و على الثالث ترجّح الأسبق (67) إذا كانت تشهد بالزوجية من ذلك التاريخ إلى زمان الثانية، و إن لم تشهد ببقائها إلى زمان الثانية فكذلك إذا كانت الامرأتان الأم و البنت مع تقدم تاريخ البنت، بخلاف الأختين و الأم و البنت مع تقدم تاريخ الأم، لإمكان صحة العقدين بأن طلّق الأولى و عقد على الثانية في الأختين و طلّق الأم مع عدم الدخول بها، و حينئذ ففي ترجيح الثانية أو التساقط وجهان (68)، و هذا و لكن وردت رواية تدل على تقديم بينة الرجل (69)

______________________________

(65) للتعارض إن لم يكن مرجّح في البين لأحدهما على الآخر كما هو المفروض.

(66) كما في جميع موارد تعارض البينات و تساقطها، و الأقسام في المقام كثيرة ربما تنتهي إلى عشرة كما هو ظاهر.

و إن لوحظ مستند البيّنتين من العلم و الاعتماد على الأصل فتصير أكثر كما لا يخفى.

(67) إذا ثبت وجه رجحان الأسبقية من دعواه العلم بالحدوث و البقاء فلا يبقى موضوع للأحق حينئذ و في غيره من الصور ففي تقديم الأسبق إشكال بل منع.

(68) و المرجع في التعيين القرائن المعتبرة لدى الحاكم الشرعي و مع عدمها فالأصول الموضوعية و مع عدمها فالأصل الحكمي.

(69) فعن علي بن الحسين عليهما السّلام في رواية الزهري: «في رجل ادعى على امرأة أنه تزوجها بولي و شهود و أنكرت المرأة ذلك فأقامت أخت هذه المرأة على هذا الرجل البينة أنه تزوجها بولي و شهود و لم يوقّتا وقتا، فكتب: إن البينة

ص: 247

إلا مع سبق بينة الامرأة المدعية أو الدخول بها في الأختين، و قد عمل بها المشهور في خصوص الأختين، و منهم من تعدى إلى الأم و البنت أيضا، و لكن العمل بها حتى في موردها مشكل لمخالفتها للقواعد (70) و إمكان حملها على بعض المحامل التي لا تخالف القواعد (71).

و لا إشكال في جواز وطئها (73)، و إن اشتراها لنفسه بطل نكاحها (74) و حلّت له بالملك على الأقوى من ملكية العبد (75)، و هل يفتقر وطؤها حينئذ إلى الإذن من المولى أو لا؟ وجهان أقواهما ذلك (76) لأن الإذن السابق إنما كان بعنوان الزوجية و قد زالت بالملك فيحتاج إلى الإذن الجديد، و لو اشتراها لا بقصد كونها لنفسه أو للمولى، فإن اشتراها بعين مال المولى كانت له و تبقى الزوجية (77)، و إن اشتراها بعين ماله كانت له و بطلت الزوجية (78)،

______________________________

(73) للأصل ما لم يكن دليل معتبر على الخلاف، فيشمله حينئذ عمومات المنع عن التصرف في مال الغير.

(74) للإجماع، و ما اشتهر بينهم من عدم جواز تعدد سببية الحلّية في الوطي، و قد يستفاد ذلك أيضا من النصوص الدالة على بطلان نكاح الأمة من العبد إذا ملكت زوجها (1).

(75) للعمومات الدالة على أن العبد يملك ما يشتريه كما مر غير مرة.

(76) لأنه محجور عن التصرف في ملكه فلا بد فيه من الاستيذان من المولى مضافا إلى ما ذكره في المتن.

إلا أن يقال: بتحقق الإذن من المولى، لأن الشراء لنفسه إذن في الوطي بالملازمة العرفية إلا مع القرينة على الخلاف و المفروض انتفائها.

(77) بناء على ما هو المعروف من أن تخصص الثمن يوجب تخصص المثمن به أيضا و أما بقاء الزوجية فلما مر من الأصل و الإجماع.

(78) أما كونه له فلما مر آنفا، و أما بطلان الزوجية فلعدم اجتماع سببين في حلّية الوطي على ما هو المعروف بينهما.

ص: 249